宋**与张**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**与被上诉人**安装有限公司（以下至本判决主文前简称城**司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2015年7月30日作出（2014）盱民初字第00408号民事判决。上诉人宋**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2009年11月3日被告张**以盱眙县**安装公司第八项目部（以下简称第八项目部）名义与原告宋**签订盱眙县人民检察院新办公楼塑钢窗承包合同（施工协议），约定发包人第八项目部为甲方，承包人宋**为乙方；承包内容为盱眙检察院办公楼图纸内所有窗，承包方式为包工包料；价格与结算方式按总价方式承包价格为21.1万元，甲方向乙方收取管理费1.1万元（不含税收，从总价中扣除），工期为20日历天，不得影响其他分项工程进度，窗安装完成付工程总价40%，窗扇安装完成付工程总价30%，工程结束验收合格付总价90%，余款10%一年内无质量问题一次性付清。该协议还对其他事项进行了约定。原告庭审期间陈述按合同约定的时间进行了安装施工，并于2009年12月受领了被告张**给付的工程款8万元，被**公司质证认为不清楚、不属实，也与其公司无关。关于工程施工过程、工程量及工程款的核定、工程验收及价款结算方面事实，原告宋**未提供任何证据加以证明。

原告宋**诉称，2009年11月3日被告在承建盱眙检察院办公楼工程时，将其中门窗工程转包给原告施工，性质为包工包料，总价21万元，其中收取管理费11000元。双方订立了施工协议，约定付款方式。原告依协议约定履行了义务，但被告仅支付8万元，还有12万元未支付，原告多次找被告协商未果。请求判令两被告连带给付工程款12万元并负担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被**公司辩称，城**司没有第八项目部，没与原告签订过窗户工程承包合同，也没有付过原告任何的工程款，更不差原告的工程款。不承认原告宋**的诉讼请求。

被告张**未作答辩。

原审法院认为，原告宋**与被告张**以第八项目部名义签订的是以塑钢窗制作安装为内容的协议，系按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的承揽合同关系。该合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。原告宋**对于以自己的设备、技术和劳动而完成主要制作安装门窗工作方面、施工状况、工作量核定及工程款决算（结算）等未提供任何其他证据加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告宋**未能举证证明塑钢窗制作安装工程量核定及价款决（结）算情况，施工协议本身只能反映与对方当事人存在合同关系，其主张工程价款12万元只有当事人的陈述，没有其他证据补充和印证，因而其诉讼请求缺乏事实依据，不能得到法律的支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告宋**的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告宋**负担。

一审宣判后，上诉人宋**不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订的协议由发包方盱眙县人民检察院见证，被上诉人张**借用被上**公司的资质以第八项目部的名义订立合同，在工程施工过程中产生的相关文书也是以第八项目部的名义作出，而且在张**下落不明时，工程款已由被上**公司全部结清，其中包含上诉人施工的窗户项目的工程款。原审以上诉人证据不足不支持上诉人的诉讼请求，系未查清案件事实。双方合同价明确，被上诉人张**也按照合同履行了部分义务，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，上诉人的诉讼请求合理合法。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上**公司辩称，涉案工程的总承包合同是城**司与盱眙县人民检察院签订的，张**办理窗户工程相关事宜，城**司不清楚窗户工程由谁承包。协议上的第八项目部公章并非城**司所刻，窗户工程的价款及欠付款城**司也不清楚。请求法院依法公正判决。

被上诉人张**未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，上诉人宋**与被上诉人张**以第八项目部名义签订的涉案工程施工协议尾部的见证方处盖有涉案工程的建设单位盱眙县人民检察院的公章。

本院认为

本案争议焦点为：一、上诉人宋**是否是涉案工程的实际施工人；二、上诉人宋**所施工工程的价款应如何认定；三、承担付款义务的主体应如何认定。

本院认为，关于争议焦**，上诉人宋**是否是涉案工程的实际施工人问题。本院认为，上诉人宋**就涉案窗户工程所签订的施工协议经建设单位盱眙县人民检察院见证，被上诉人城建公司亦未能提供相反证据证明涉案工程并非上诉人宋**施工，故本院对上诉人宋**系涉案工程的实际施工人予以确认。

关于争议焦点二，上诉人宋**所施工工程的价款应如何认定问题。施工协议约定涉案工程的价款为211000元，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，被上诉人并未举证工程量发生变更，故对上诉人要求按照施工协议约定确定工程款为211000元的主张，本院予以支持。施工协议中约定管理费11000元，上诉人宋**二审中亦陈述同意支付该管理费，故该管理费11000元应予扣减，再扣减上诉人宋**自认的已付款80000元，上诉人宋**尚余工程欠款120000元（211000-11000-80000）未领取。

关于争议焦点三，承担付款义务的主体应如何认定的问题。被上**公司二审中陈述“（张**）在我们公司做工程的，不是我们公司职工，是挂靠我们公司的，没有签订协议”。本院认为，盱眙县人民检察院系涉案工程的发包人，城**司是涉案工程的承包人，张**挂靠城**司承接工程并将窗户工程分包给上诉人宋**，故张**应就欠付上诉人宋**的工程款120000元承担付款责任，被上**公司接受被上诉人张**挂靠，亦应对该120000元欠款承担连带责任。

综上，原审认定事实错误，本院予以纠正。上诉人宋**的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00408号民事判决；

二、被上诉人张**于本判决生效之日起十日内支付上诉人宋**工程欠款120000元，被上诉人盱眙县**装有限公司对此承担连带责任。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元（上诉人宋**已预交），二审案件受理费2700元（上诉人宋**已预交），合计5400元，由被上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日