江苏**限公司与响**一小学、响**验小学等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称悦**司）因与被上诉人响**一小学（以下简称响**小学）、响**验小学（以下简称响水实验小学）、响水**有限公司（以下简称响水教育公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2014）响民初字第01334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审原告诉称

原告悦**司一审诉称，原告于2009年7月22日中标承建“响水**验小学（以下简称响**小学）建设-转让（BT）”工程。2009年8月7日，原告（乙方）与响**小学（甲方）签订建设工程施工合同，项目地点位于黄海路东、六排河路北、锦绣路西、桃园路南。合同总造价为3576.58万元。合同约定，全部项目竣工审计结束一个月内支付回购价的40%；从首次付款之日起一年后的同一日支付回购款的30%；第二年后的同一日期付清回购款的30%。甲方未按合同约定支付回购款的，应向乙方承担违约金，按照当期尚未支付金额的15%（年利率）和延期时间计算违约金。如果竣工决算移交甲方后，甲方争取在60天内报政府审计部门审计结束，如果没有审计结束，则以投标价为回购基数，预付回购总价的40%。甲方的上述合同义务由响**公司提供连带责任保证。该工程于2009年11月15日开工，2010年8月15日竣工，同年8月30日经甲方及相关部门验收合格。2010年10月，根据国家教育政策规定，响**小学被撤销，资产并归响**小学所有，后响**小学又分为响**小学和响**小学两所学校。2010年11月30日，悦**司将工程决算资料报给甲方审计。2013年2月1日，响水县审计局出具“响审报（2013）40号”审计报告，审计认定决算工程价款为3461.94万元。按照合同约定，被告应于2011年1月30日支付首付款40%，即1384.78万元；2012年1月30日支付回购款的30%，即1038.58万元；2013年1月30日支付回购款的30%，即1038.58万元。被告在原告多次申请和催要下，分别于2011年2月1日付款686万元、2012年1月20日支付500万元、2012年8月24日付款228.89万元、2012年11月13日付款300万元、2013年2月4日付款700万元、2013年5月21日付款300万元、2013年9月17日付款400万元、2014年3月7日付款347.05万元。被告不按约定时间和数额付款，构成严重违约，给原告带来高额资金利息损失。现要求判令被告响**小学、响**小学支付违约金3717260.63元；要求判令被告响**公司承担上述债务的连带清偿责任；诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

响**小学一审辩称，被告已按约支付给原告全部工程款，双方结算时，原告已放弃追究对合同违约金的责任，双方账务结清。被告未按约定付款的责任是因为财政局未及时安排资金给被告支付，原告对此是明知且谅解的，我单位不应承担违约金。

响**公司一审辩称，原告诉称的违约金计算有误，合同第四条第三款对回购款期限和回购款支付方式有约定，为审计结束一个月内支付首次回购款40%，审计报告时间为2013年2月1日，故违约金应从当年3月1日计算。关于被告的担保责任，我公司认为已超过保证期限，不应承担保证责任。

被上诉人辩称

响**小学在一审中未答辩亦未提供任何相关证据。

一审法院经审理查明，2009年8月7日，悦**司（乙方）与响**小学（甲方）订立“响**语小学工程建设-转让（BT）”项目合同，项目地点位于黄海路东、六排河路北、锦绣路西、桃园路南，项目承包范围和内容为响**小学的综合楼、教学楼、宿舍、活动中心等的施工建设，合同价（中标价）为35765849.82元，合同第三条约定，甲方依法授权乙方以BT（建设-移交）模式投资建设本项目，乙方从甲方支付的回购款中获得投资和建设收益，乙方必须按照其在投标文件中的承诺足额筹集本项目资金，保证项目的顺利实施。合同第四条约定：本项目以乙方在投标文件中承诺的投标报价为基础确定回购基数，最终以政府审计价为准。全部项目竣工结算审计结束一个月内首次支付回购价的40%，从首次付款之日起一年后的同一日期支付回购款的30%，第二年后的同一日期结清回购款。如遇法定节假日，则相应顺延为其后第一个工作日。招标人（甲方）负责项目回购。甲方未按照本合同约定支付回购款的，应向乙方承担违约金，按照当期尚未支付金额的百分之十五（年利率）和延期时间计算违约金。合同第六条约定，乙方应在全部工程完工前的合理时间内通知甲方预计的完工时间，全部工程的完工日期由甲方书面确认。乙方应在甲方确认的完工之日起三十个工作日内会同甲方代表共同组织编制竣工决算。竣工决算移交甲方后，甲方争取在60天内报政府审计部门审计结束。如果审计没有结束，则以投标价为回购基数，预付回购总价的40%。响**公司在担保方一栏签字盖章，未约定保证范围及保证方式。上述工程已于2010年8月30日通过竣工验收。2010年8月30日，该项目经竣工验收合格。2013年2月1日，响水县审计局出具响审报（2013）40号审计报告，对该项目进行竣工结算审计，认定上述工程投资为34619445.17元。2011年1月21日，响**育局关于请求支付响**小学南校区第一期回购款的请示（响教请（2011）3号）显示，悦**司已于2010年11月30日将工程决算送达甲方及县财政局、教育局。

一审法院另查明，合同签订后，响**小学被撤销，其资产由响**小学接收，后响**小学又分立为响**小学和响**小学，本案所涉竣工工程由响**小学使用。响水教育公司共支付工程款3461.94万元，具体明细如下：2011年2月1日付款686万元，2012年1月20日付款500万元，2012年8月23日付款228.89万元，2012年11月20日付款300万元，2013年2月4日付款700万元，2013年5月23日付款300万元，2013年9月17日付款400万元，2014年3月7日付款347.05万元。

本院认为

一审法院归纳本案争议焦点为：1.响水第一小学和响**小学在合同履行中是否存在违约行为；2.本案是否已超过保证责任期间。

关于争议焦点1，被告方是否存在违约行为，主要是被告方*支付回购款的起算时间。一审法院认为，合同第六条是对合同第四条的补充，因为合同第四条约定的审计时间无法预先确定，故以第六条作为预付首批回购款的特别约定。因双方对第二批、第三批的回购款的支付时间在合同第六条中未作明确约定，故仍按合同第四条的约定，在审计结束后的下一年相应时间内支付。

关于争议焦点2，响水教育公司认为，其作为合同担保方，按担保法规定应适应6个月保证期间，悦**司在履行期满后并未向其主张权利，故保证期已过，保证责任应予免除。审计结束时间为2013年2月1日，按照合同第四条约定，第二批回购款的给付时间应为2014年3月1日前，第三批回购款的给付时间应为2015年3月1日前。悦**司起诉日期为2014年8月11日，没有超过保证期间。

综上，一审法院认为，悦**司与响**小学签订的工程建设-转让合同及与响**公司之间的保证合同均合法有效，当事人应按约履行义务。合同履行中，响**小学变更为响**小学，后响**小学又分立为响**小学和响**小学，合同的权利义务应由变更后的学校承担。悦**司按约履行合同义务后，被告方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。根据合同第六条约定，竣工决算于2010年11月30日移交甲方后，甲方争取在60天内（即2011年1月30日）报政府审计部门审计结束。如果审计没有结束，则以投标价为回购基数，预付回购总价的40%。双方在庭审中都同意以审计价为回购基数，且认为回购款已给付完毕，故一审法院在计算违约金时都以审计价34619445.17元作为回购基数。第一批应给付回购款的时间为2011年1月31日前，给付40%，为13847778元。审计结束时间为2013年2月1日，按照合同第四条约定，第二批回购款的给付时间应为2014年3月1日前，为10385833.55元，第三批回购款的给付时间应为2015年3月1日前为10385833.55元。被告于2011年2月1日支付回购款6860000元，违约1天，应给付违约金2819（6860000＊15%÷365）元；2012年1月20日支付回购款5000000元，违约354天，应付违约金为727397（5000000×15%÷365×354）元；2012年8月23日支付回购款2288900元，其中1987778.3元违约570天，应付违约金465630（1987778.3×15%÷365×570）元；2012年11月20日支付回购款3000000元，2013年2月4日支付回购款7000000元，2013年5月23日支付回购款3000000元，2013年9月17日支付回购款4000000元，2014年3月7日支付回购款3470500元，在约定期内，无需给付违约金。上述违约金合计1195846元。响**公司作为连带责任保证人对上述违约金承担连带偿还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、响**小学、响**小学于判决生效后15日内给付悦**司1195846元；二、响**公司对上述款项承担连带偿还责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费40884元，由响**小学、响**小学负担13152元，悦**司负担27732元。

二审裁判结果

上诉人悦**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.合同约定付款期限和方式总的原则是按4：3：3比例，分三期用两年的期限付清。合同第4.3条约定是在常态情况下的付款期限和方式，而合同6.4条约定是在非常态情形下的付款期限和方式。两者互为补充，是一个有机整体。为防止政府审计部门工作拖拉或防止甲方故意拖延审计期限以达到不按约定支付工程款的情况发生，双方签订合同时对审计期限作了特别限制。第二期回购款应按合同第4.3条约定的下一年度支付。2.原审判决认定被上诉人应支付的第二期、第三期回购时间错误，导致违约金计算错误。请求二审法院撤销原审判决第一项，判令响**小学、响**小学支付违约金3717260.63元。响水教育公司承担上述债务的连带清偿责任。

被上诉人响**小学答辩称，原审判决对事实的认定是按照合同约定，第一期付款时间以合同第6.4条为依据，第二、三期付款时间适用合同第4.3条款并无不当之处。

被上**育公司答辩称：1.双方在合同当中约定的4.3条款是专门对回购期限和回购款的支付方式作出的约定，应当优先适用，一审判决正确。2.合同中第6.4条是对4.3条的补充约定，6.4条只约定了首期回购款的支付时间，并没有对第二期、第三期的支付时间作出约定。3.关于审计的期限约定为争取在60天内完成，没有明确必须在60天内完成。

响**小学未到庭、未进行答辩。

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。悦**司与原响**小学于2009年8月7日签订的BT项目合同合法有效，双方理应全面履行各自的合同义务。因合同签订后，响**小学被撤销，其资产由响**小学接收，响**小学又分立为响**小学和响**小学，故BT项目合同的权利义务由响**小学和响**小学享有和承继。响**公司在担保栏处签字盖章，因未约定保证方式，依法应承担连带担保责任。涉案BT项目以审计价作为项目回购基数，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为第二批、第三批回购款的给付时间应如何认定。经查，合同第4.3条明确全部项目竣工结算审计结束一个月内首次支付回购价的40%，从首次付款之日起一年后的同一日期支付回购款的30%，第二年后的同一日期结清回购款。合同第6.4条明确竣工决算移交后，原响**小学争取在60天内报政府审计部门审计结束。如果审计没有结束，则以投标价为回购基数，预付回购总价的40%。从合同条款的内容看，第6.4条是第4.3条的补充，该补充条款仅对未能如期完成审计情况下首次回购款给付时间作出的约定，并未对第二批、第三批回购款给付时间作出新的约定，故第二批、第三批的回购款的支付仍应按合同4.3条款履行，故原审判决认定第二批、第三批回购款给付时间为审计结束后一个月即2014年3月1日的一年后的同一日即2014年3月1前及第二年后的同一日即2015年3月1日前并无不妥，对违约金的计算亦于法有据。综上，悦**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40884元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日