顾**与阜宁宏波生态猪养殖场建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**因与被上诉人阜宁宏波生态猪养殖场（以下简称宏波养殖场）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2014）阜良民初字第0156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

顾**一审诉称，2012年5月1日顾**与宏波养殖场签订建筑工程承包合同，合同约定顾**承建宏波养殖场猪圈顶棚钢架，承包方式为包工包料，工程款为每平方米106元×每幢的面积525平方米×19幢u003d1057350元。合同还约定2012年10月1日前付一半工程款，2013年春节前付清工程款。2013年12月上述工程全部竣工并交付给宏波养殖场，可宏波养殖场至今仅支付工程款25000元，顾**遂诉至法院请求判令宏波养殖场立即支付所欠工程款1032350元及利息（从2014年1月1日起至实际履行之日止按中**银行同期同类贷款利率计算），并判令顾**对上述工程款享有优先受偿权，诉讼费用由宏波养殖场承担。

一审被告辩称

宏波养殖场一审辩称，宏波养殖场与顾**签订的合同属实。2012年底竣工部分工程，但未经相关部门验收，后来县里搞项目推进，宏波养殖场先使用4个猪棚，饲养了4圈猪，使用过程中钢结构生锈，怀疑顾**所用的不是合同约定的热镀锌钢管，所以就未向其支付工程款，而且工程未经过竣工验收，也未经过结算。双方虽签订合同，但顾**没有承建钢结构的施工资质。另外，顾**交付的工程不合格，无权享有优先受偿权。再者，顾**交付的是12幢猪圈，也非诉状所称的19幢。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年5月1日，顾**作为乙方与宏波养殖场作为甲方签订建筑工程承包合同书一份。双方约定，宏波养殖场将养殖场内的猪圈顶棚钢架工程发包给顾**建筑。承包方式为包工包料，承包金额为每平方米按106元计算，承包范围为每幢长42米，宽12.5米，计525平方米，大梁H刚200（mm）×100（mm）×5（mm）×7（mm），每幢6架大梁，行条50（mm）×100（mm）×2（mm）×600（cm），每间10根，热镀锌方管，瓦75（mm）夹芯板，上板厚376（mm）蓝色，下板厚0.8PAC。付款方式第一次2012年10月1日前付一半，余款2013年春节前10日付清。甲方责任为建筑物定位，工程质量的监督及要求。乙方责任为服从甲方管理，对工程保证质量，工期严格按操作规程施工完成。双方还对机械设备、工期等做了约定。合同签订后，顾**组织人员进场施工，于2012年10月份左右，顾**将已建好的12幢猪圈交付宏波养殖场，宏波养殖场将该12幢猪圈租给了浙江客户经营养猪业。2013年秋天，顾**继续为宏波养殖场承建猪圈顶棚钢架，于2014年12月底，又向宏波养殖场交付了7幢猪圈。嗣后，宏波养殖场向顾**支付工程款25000元，宏波养殖场以猪圈顶棚上的木行条生锈，疑是质量问题为由，拒绝支付剩余工程款，引起本案诉讼。

一审法院另查明，宏波养殖场在接收顾**先交付的12幢猪圈后出租给浙江客户，且领取了2013年省政府对万头猪场的补贴款45万元。2014年9月16日，依据顾**的申请，一审法院依法对宏波养殖场另享有的政府补贴款予以保全。

一审法院再查明，顾**在庭审中表示，愿以冷镀锌的价格计算，并从本合同约定的工程款中予以扣减，故一审法院依法委托了阜宁**证中心对双方约定型号热、冷镀锌钢管进行价格认证，并因此驳回了宏波养殖场要求对案涉钢管进行冷、热镀锌鉴定的申请。价格鉴证结论为冷镀锌钢管为106元／根，热镀锌钢管为126元／根。案件审理期间，一审法院向南京东南建设工程安全鉴定有限公司发出相关咨询，得到的答复是“无法‘对用冷镀锌替代热镀锌钢管建设猪圈，对猪圈质量的影响程度’进行鉴定”。

一审法院认为

一审法院认为：一、关于双方签订的建筑工程承包合同的法律效力问题

《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，顾**是不具备用工主体的自然人，亦不具备承包工程的资质条件，因此双方签订的工程承包合同系无效合同，但合同中的部分内容可作为双方结算工程款的依据。

二、关于顾**向宏波养殖场主张工程款及利息是否有法律依据及具体数额认定问题

（一）工程款

《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。建设工程质量合格，包括了两方面含意：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，使用未经竣工验收的建设工程属于应受处罚的违法行为。宏波养殖场作为发包人对此应当明知，但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明了发包人已经实现了合同目的，发包人再以未经竣工验收合格或质量不符合约定为由，拒付承包人工程款的，应属不宜，这也符合上述司法解释之规定精神。根据上述规定，结合本案，在审理过程中宏波养殖场辩称：

1.案涉19幢猪圈中的顶棚钢架只有12幢系顾**完成，另7幢系他人完成的辩解意见。宏波养殖场未能提供另7幢完成人的姓名及其它相关证据，反之，顾**提供的几份证人证言相互基本吻合，亦与其陈述及其他证据相互印证，依据高度盖然性原则，应认定顾**建筑了19幢猪圈的顶棚钢架工程。故对宏波养殖场此点辩解意见不予采信。

2.对宏波养殖场仅使用4幢的抗辩意见。根据法庭现场调查宏波养殖场的实际负责人赵**的谈话笔录的内容，以及宏波养殖场已领取2013年政府补贴款45万元的事实，可以认定，宏波养殖场已将先交付的12幢猪圈全部出租使用，另外7幢在2014年8月5日前也正与他人商谈出租事宜，应认定宏波养殖场作为发包人已将19幢猪圈全部接收使用。故对宏波养殖场此点抗辩意见亦不予采纳。

3.案涉猪圈在使用过程中钢结构有生锈，宏波养殖场怀疑所用钢管不是合同约定的热镀锌钢管，而是冷镀锌钢管，因此存在质量问题，不应给付工程款的抗辩意见。如前所述，宏波养殖场在接收并使用未经竣工验收的工程后，再以工程质量不合格为由拒付工程款的，理应不予支持；并且，猪圈在使用过程中发现钢管生锈时，宏波养殖场的实际负责人赵**同意将钢管重新油漆，并继续使用，因此，即使工程质量存有瑕疵，宏波养殖场也是明知并默认的；再者，一审法院就用冷、热镀锌钢管建造猪圈顶棚对其质量影响度向专门机构进行咨询，得到的答复是“无法‘对用冷镀锌替代热镀锌钢管建造猪圈，对猪圈质量的影响程度’进行鉴定”，即不能认定用冷镀锌钢管代替热镀锌钢管影响到猪圈合理使用寿命内的主体结构。可见，宏波养殖场以顾**可能用冷镀锌钢管替代热镀锌钢管建造猪圈，引起质量问题为由拒付工程款，缺乏科学根据及法律依据，故对宏波养殖场的该点抗辩意见亦不予采纳。

双方约定使用热镀锌钢管，故顾**提出同意按一审法院委托鉴定的价格，将冷、热镀锌的价格的差价在总工程款中予以扣减的意见符合公平、自愿原则，予以准许。综上，案涉工程款应认定为，按双方之间合同约定的工程款计算方式：525平方米／幢×106元／平方米×19幢u003d1057350元，扣减已给付的25000元，另扣减（热镀锌钢管126元／根-冷镀锌钢管106元／根）×（10根×7间×19幢）u003d26600元，合计1005750元。

（二）利息

利息属于法定孳息。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人约定的付款方式为2012年10月1日前付一半，余款2013年春节前10天付清。但2013年秋天，顾**又为宏波养殖场承建7幢猪圈的顶棚钢架，于2013年12月底前交付。故此，顾**诉求从2014年1月1日起至实际履行之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率计算利息于法有据，应予支持。

三、关于顾**诉求案涉工程享有优先受偿权能否得到支持的问题

建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。其范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。因此，建设工程优先受偿权是一种担保物权，属于主权利的从权利，是从主权利派生出来，即对主债权具有依附性，主权利无效，从权利无效，作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或者实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权，有违立法精神。结合涉案建设工程施工合同被认定无效的情形，优先受偿权作为主权利的从权利当然无效，故顾**作为承包人主张的建设工程价款优先受偿权，不应予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、宏波养殖场应于判决生效之日起10日内向顾**给付工程款1005750元及利息（自2014年1月1日起至实际付款之日止按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回顾**其它诉讼请求。案件受理费14316元，保全费5000元，合计19316元，由顾**负担966元，由宏波养殖场负担18350元（顾**已预交）。

上诉人诉称

上诉人顾**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和江苏**民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的意见》的相关规定，建设工程无效的，实际施工人仍然依法享有工程价款的优先受偿权。一审法院适用法律不当，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人宏波养殖场答辩称：根据最**法院2011年第442号会议纪要的规定，无效建设工程合同中的实际施工人不享有优先受偿权，故顾**的上诉理由不能成立。

二审另查明，宏波养殖场在二审审理过程中认可其与顾**约定的工程量为全部19幢猪圈及1幢仓库的顶棚钢架工程。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：双方当事人对宏波养殖场实际尚欠顾**涉案工程价款1005750元及应向顾**支付此款从2014年1月1日起至实际给付之日止利息的事实均无异议，本院对上述事实予以确认。顾**作为涉案部分工程的承包人，并未取得相应的建筑施工企业资质，故涉案建设工程承包合同系无效合同。虽然承包合同系无效合同，但顾**实际履行了合同约定的义务，且涉案工程已经交付宏波养殖场实际投入使用，顾**作为承包人依法主张涉案工程价款优先受偿权可予支持。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因双方未约定竣工期限，且工程亦未经竣工验收即由宏波养殖场投入使用，故应当认定涉案工程的交付之日即为工程的竣工之日，涉案工程价款优先受偿权自交付之日起起算。因双方当事人约定的工程量系全部19幢猪圈及1幢仓库，其中双方当事人认可仓库不再建设，故涉案工程的交付日期应为全部19幢猪圈交付完毕之日，即2013年12月份。顾**于2014年3月29日向一审法院起诉主张涉案工程价款的优先受偿权，明显在法律规定的六个月除斥期限之内，故顾**主张其就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，依法应当予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省阜宁县人民法院（2014）阜良民初字第0156号民事判决的第一项内容，即阜宁宏波生态猪养殖场应于本判决生效之日起10日内向顾**给付工程款1005750元及利息（自2014年1月1日起至实际付款之日止按中**银行同期同类贷款基准利率计算）。

二、顾**对涉案阜宁宏波生态猪养殖场19幢猪圈工程折价或者拍卖的价款在上述工程款及利息范围内享有优先受偿权；

三、驳回顾加华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14316元，保全费5000元，合计19316元，由顾**负担966元，由阜**生态猪养殖场负担18350元；二审案件受理费14316元，由阜**生态猪养殖场负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日