江苏**限公司与厦门开**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告江**限公司（以下至判决主文前简称鼎**司）诉被告厦**有限公司（以下至判决主文前简称开联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告鼎**司的委托代理人徐**、袁**，被告开联公司的委托代理人连智忠均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

原告鼎**司诉称：2009年6月，原、被告双方签订建设工程施工承包合同，约定由被告开**司承建“永宁国际汽车城”幕墙和钢结构工程，合同明确约定了工程期限、工程质量、违约责任等事项。因为被告开**司在施工过程中存在严重质量问题，以及工程施工逾期，违背了合同约定的义务。虽经原告鼎**司多次通知、催告，但是被告开**司一直未主动承担对工程质量问题整改维修、支付违约金、赔偿经济损失等相关法律责任。2013年4月8日，江苏省建**心有限公司出具检查报告，认定该工程施工不符合国家标准和规范，存在严重质量问题。后该公司又出具维修方案及工程预算书，确定维修所需工程造价为3535611.48元。原告鼎**司再次正式函告被告开**司履行工程质量整改义务，但被告开**司仍置之不理。原告鼎**司遂诉至法院，请求判令被告开**司赔偿工程质量整改维修费用3535611.48元，并承担延期完工违约金420000元。

原告鼎**司为支持自己的诉讼请求，提供如下证据：

证据一，双方于2009年6月签订的关于永宁汽车城钢结构工程和幕墙工程建设工程承包合同两份，证明双方存在建筑工程施工合同关系，且双方约定的保修期2年违反国家规定，幕墙保修期应为5年。

证据二，江苏省建**心有限公司检查报告一份，证明案涉工程存在严重质量问题。

证据三，2013年4月19日鼎**司致开**司的函，证明鼎**司要求开**司承担质保义务。

证据四，2011年12月22日开联公司出具的保证函，证明鼎**司曾要求开联公司履行质保义务。

证据五，江苏省建**心有限公司出具的永宁汽车城幕墙工程维修预算报告，证明案涉工程维修所需资金。

证据六，（2013）都民初字第0434号，证明开联公司在施工过程中违法转包导致工程质量不合格。

证据七，案涉工程竣工验收证明，证明鼎**司未擅自使用案涉工程。

证据八，江苏宏**有限公司出具的审计说明，证明案涉工程尚未审计结算。

被告开联公司对上述证据进行质证，并发表如下质证意见：

对证据一“三性”均无异议，合同中还约定工程质量保修期为24个月。

对证据二不予认定，该鉴定系单方委托，且案涉工程已经使用三年，另该报告中也可看出开联公司履行了保修义务。

对证据三真实性无异议，但该函件已经超过2年保修期的约定。

对证据四真实性无异议，我方已经履行了保修义务。

对证据五真实性、合法性均不予认可，其余同证据二质证意见。

对证据六真实性无异议，但该案正在上诉期，事实不能全部认可。

对证据七真实性无异议，该工程验收日期为2009年12月26日，印证我方未逾期交付工程且证明案涉工程符合设计和规范要求，该项目完全合格。

对证据八真实性无异议，但与本案无关联，双方在审计结论未出来时已经以备忘录的形式对工程款达成了一致意见。

被告辩称

被告开**司答辩称：1.案涉工程已于2010年3月28日正式投入使用，原告鼎**司未提出质量异议和整改维修要求，目前即使案涉工程存在质量问题，也无证据证明系被告开**司工程质量问题，江苏省建**心有限公司的检查报告系原告鼎**司单方委托，缺乏真实性；2.江苏省建**心有限公司的《幕墙维修方案》实际是工程新增或变更建设的范围，而非工程质量维修的范畴。原告鼎**司就案涉工程维修费用曾于2012年7月7日向被告开**司提出《永宁汽车城维修报价》已确定维修报价为216650元，被告开**司亦于2013年3月5日以《关于盐城永宁汽车城工程维修款的函》回复原告，确认被告开**司同意原告鼎**司提出的维修报价216650元，并同意从剩余工程款中予以扣除；3.原告鼎**司虽主张延期完工违约金42万元，但其未能提供证据证实逾期完工的事实，即使被告开**司逾期完工，原告鼎**司目前主张该违约金也已超过诉讼时效；4.玻璃幕墙不是工程主体工程，不应适用工程保修期限的规定。请求法院驳回原告鼎**司的诉讼请求。

被告开联公司为证明其抗辩主张，提供了如下证据证实：

证据一，盐都新闻网新闻报道，证明案涉工程于2010年3月28日投入使用，至今已经三年多。

证据二，原告鼎泰公司向被告开联公司发送的《关于永宁汽车城维修报价》传真件，证明原、被告双方在诉前已经确定案涉工程维修报价为216650元。

原告鼎**司针对上述证据进行了质证，并发表质证意见：

对证据一真实性无法确认，对关联性也有异议，案涉工程在使用前已经进行了验收，不存在擅自使用情形。

对证据二该报价单仅是案涉工程部分漏雨问题的维修经费，2013年2月3日双方签订的备忘录第二条第四款“协商确定工程质量维修方案和预算”，并未确定维修造价。

本院查明

本院经审理查明，2009年6月，原**公司（甲方）与被告开联公司（乙方）签订了《盐城永宁国际汽车城幕墙工程承包合同》及《盐城永宁国际汽车城钢结构工程承包合同》各一份，约定由开联工程承建鼎**司投资的永宁国际汽车城幕墙工程和网架工程，其中幕墙工程暂定总价1200万元，合同总工期90天（以开工报告为准），并对付款进度进行了约定，约定验收合格之日满一年，七日内鼎**司付到结算总价的95%给开联公司，剩余5%从验收之日起两年保修期满后，10日内一次性付清；钢结构工程总造价暂定100万元，总工期暂定60日，亦对付款进度进行了约定，约定工程竣工验收合格并经审计部门审计结束后，三个月内支付95%工程款，剩余5%从验收之日起两年保修期满后，15日内付清。两合同均约定整个工程竣工验收后进入保修期，质量保修期为24个月。还约定案涉合同开联公司不得进行任何发包。

原告鼎**司在签订合同后组织人员进场施工。工程开工报告载明案涉工程于2009年6月30日正式开工，于2009年12月26日竣工验收，2010年3月28日投入使用。同年9月6日，盐城**建设局出具永宁国**展中心）建设项目竣工综合验收竣工报告。同年11月11日，盐城市公安局消防支队出具盐公消验（2010）第0287号《建设工程消防验收意见书》，综合评定案涉工程消防验收合格。同年11月19日，盐城市**服务中心对案涉工程出具建设项目竣工联合验收意见表，验收意见为“综合各相关验收部门意见，同意该项目验收合格”。

2010年3月22日，案涉工程专业监理工程师就案涉工程在施工检查中主要存在的问题向被告开**司发出《监理工程师通知单（质量控制类）》，并要求被告开**司于同月24日前填报回复单。同日，被告开**司永宁国际汽车城工程项目部回复如下：“1.网架铝板背面色差与质量无关，北立面的一块铝板的两根加筋肋我司会尽快修补。2.网架铝板拼缝已尽最好的效果调整。3.网架渗漏的部位已处理过，网架清理不在施工范围中。4.幕墙收缩层的地弹门下口渗水是没有雨篷造成的。5.女儿墙压顶包铝板局部变形的、接缝被破坏的部位正在处理。6.层间防火层局部空隙、外露的防火棉正在处理。7.幕墙玻璃与横龙骨之间没有橡胶条，连接的是双面贴，已处理。8.幕墙玻璃的四性试验报告在竣工验收后上报。”

2011年5月24日，原**公司向被告开**司发出《关于玻璃幕墙质量问题的函》，内容：“贵司承建的我司永宁国际汽车城玻璃幕墙装饰工程经一年多的使用，除去年三、四季度已有部分幕墙玻璃爆裂已更新外，现暂又有五块幕墙玻璃爆裂，且局部幕墙出现漏雨水现象。请速安排人员进行维修。专此函告”。被告开**司于同年6月8日回函至原**公司，回复内容为：“一、就贵司来函提及的幕墙质量问题，我司已于2011年5月21日与黄**签订了‘关于支付盐城永宁国际汽车城幕墙项目管理费用的协议’。该协议已明确约定：在盐城永宁国际汽车城幕墙项目工程结算的工程款项转入我司账户的前提下，我司同意支付工程结算总额的5%给黄**（青）作为该项目的管理费，该工程保修期内的工程维修由黄**负责（协议内容详见：附件一）。二、按照前项所述协议之约定，请贵司函告黄**，维修费用预算经我司确认后进行维修，该费用从工程保修费中予以扣除。此外，我司也将通知黄**，让其尽快做好维修工作。”

2011年12月22日，被告开联公司向原告鼎**司出具《保证函》，内容为“我司保证按照合同约定的保修条款对所施工的工程（除贵司自行委托施工的工程除外）进行维修，并承担相应的维修责任。”

2012年7月4日，被**公司将《永宁汽车城维修报价》传真至原告鼎**司，该报价单中涉及局部飘棚补漏打胶、飘棚柱子油漆、铝板加固、加强筋补装（包含双面胶、结构胶）、四楼铝板收边及女儿墙铝板补胶、铝板交立柱收边堵漏和尾气检测中心、一站式服务中心纸面石膏板吊顶、背景墙损坏修复和强化地板更换等方面，合计报价总价格为216650元。原告鼎**司对该报价单的真实性认可，但认为该报价仅是部分案涉工程漏雨问题的维修经费。

2013年2月3日，原告开联公司（乙方）与被**公司（甲方）经沟通协商后又签订《关于盐城永宁汽车城项目事宜备忘录》，双方在该备忘录中确认了“甲方共计支付工程款9957900元”及“经双方确认审计工程款为1257.058169万元，乙方同意按甲方支付的995.7900万元结算工程余款”、“协商确定工程质量维修方案和预算”等内容。

2013年3月28日，原告鼎**司委托江苏省建**心有限公司对案涉工程幕墙可靠性能进行检验评估，江苏省建**心有限公司检查后出具了检查报告，结论为：经检查，该玻璃幕墙局部位置未注密封胶、多处密封胶开裂、中空玻璃不符合现行标准和规范的要求、金属框架支承结构不符合现行标准和规范的要求，根据DGJ32／J63－2008规定，该幕墙可靠性能综合评估为4级。其它：正立面铝板幕墙及弧形铝板装饰造型局部位置未注密封胶、多处密封胶老化开裂、金属框架支承结构不符合现行标准和规范的要求。同年5月，江苏省建**心有限公司出具了《盐城**展中心幕墙维修方案》，且制定了工程预算书，工程造价为3535611.48元。

2013年4月19日，原**公司向被告开**司发函件，要求被告开**司于同月23日前上报整改方案，并于同年7月前完成所有质量问题的整改。被告开**司对该函件真实性无异议，但表示该整改的要求已超过2年质保期。

2013年8月21日，江苏宏**有限公司出具《关于盐城**展中心幕墙工程审计情况说明》，该公司在情况说明中称“盐城市永宁国际汽车城幕墙工程由江苏**限公司开发建设，由厦门开**限公司承建。经双方一致同意交由我司审计，由于工程量比较繁重及后期承建单位与业主方存在质量问题的纠纷，故盐城永宁国际汽车城幕墙工程结算至今未审计结束、未完成封账，特此证明。”

在本案审理过程中，原告鼎**司申请对案涉工程的质量问题进行鉴定，同时请求鉴定机构出具整改方案并对该方案予以造价评估。经本院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对案涉工程质量进行鉴定，该公司分别于2014年8月16日和2014年10月23日出具了（2014）司鉴字第145059号和145080号鉴定报告。其中，（2014）司鉴字第145059号鉴定报告中对案涉幕墙工程、网架工程、屋面铝单板压顶的相关鉴定结论为：1.玻璃幕墙工程（1）部分幕墙处存在渗水现象。（2）永宁国际汽车城玻璃幕墙的可靠性能评定等级为4级。2.铝板幕墙工程（1）幕墙顶部、东侧及西侧弧形部分有渗水现象。（2）立柱及横梁表面未见显著轧伤、划伤，立柱及横梁部分、立柱及横梁涂层未见显著脱落现象，部分立柱及横梁有锈蚀现象。铝板表面未见显著压痕、印痕、凹凸等现象，部分铝板涂层有开裂及脱落现象，固定螺丝有锈蚀现象。铝板加强肋及固定螺栓有锈蚀现象。（3）所测部分横梁与立柱连接处螺栓有松动现象，焊缝处有锈蚀现象；铝板通过固定螺钉与加强肋连接；加强肋通过螺栓固定于型材，螺栓有松动现象。部分铝板固定用螺钉松动、缺失；部分加强肋松动、脱落。（4）所测预埋钢板与主体结构间采用4M12化学锚栓固定，部分有轻微锈蚀现象。（5）所测立柱与主体结构间采用角码焊接固定，角码焊接于主体结构预埋钢板上。焊接部位坚固牢靠，未见松动现象。焊缝有锈蚀现象。（6）所测部分区域未注打密封胶，幕墙边缘处密封胶有开裂现象。（7）经测算，铝板幕墙立柱的承载能力不满足规范要求。3.网架工程（1）南侧网架。经鉴定，南侧网架的安全性等级评定为Cu级，安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Au级的要求，主要系支座、螺栓球、网架杆件存在严重锈蚀所致。（2）北侧网架。经鉴定，北侧网架的安全性等级评定为Cu级，安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Au级的要求，主要系支座、螺栓球、网架杆件存在严重锈蚀所致。4.屋面女儿墙处铝单板压顶（1）所测屋面东侧、南侧、西侧、北侧部分铝单板拼接缝处有渗水现象，拼接缝对应女儿墙顶部有水迹。（2）现场检测结果表明，所测女儿墙铝单板压顶与女儿墙内侧混凝土无可靠锚固措施，考虑到女儿墙离地面较高，且负有较大风压（吸力）可能导致铝单板从内侧上掀掉落。故判定与女儿墙内侧无可靠锚固的铝单板压顶存在一定的安全隐患。同时，该鉴定报告对渗水问题出具了详细的维修处理方案。（2014）司鉴字第145080号鉴定报告内容则是江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司根据上述145059号鉴定报告及相关规范要求，针对玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程、网架结构工程、屋面女儿墙压顶处的相关问题出具的具体修复方案。后本院又委托江苏仁禾**估价有限公司对案涉工程质量中的修复方案所需费用进行了工程造价鉴定，鉴定意见为：根据（2014）司鉴字第145059号和第145080号质量报告中的维修方案所鉴定的工程造价为：人民币叁佰伍拾壹万捌仟叁佰肆拾柒元捌角捌分（￥：3518347.88元）。

针对上述鉴定报告，原**公司对案涉工程质量及维修方案的鉴定报告均无异议，但对于案涉工程维修方案所需费用的造价鉴定报告第2页第四部分鉴定情况说明第二条中所提及的“如需实际维修施工，费用另行增加，还需根据要求对补充款项的鉴定”的内容认为需相关鉴定机构予以解答说明。庭审中，江苏仁禾**估价有限公司鉴定人员卞**对此作出说明，即该司出具的鉴定报告仅考虑维修处理方案中更换不符合规范要求材料问题，如果真正实施拆除更换，将根据法院要求进行补充鉴定，即鉴定费用中不包括拆除部分费用。原、被告双方对此解答说明均表示无异议。

针对上述鉴定报告，被告开联公司则提出如下异议：

1.对（2014）司鉴字第145059号鉴定报告的异议：（1）玻璃面板破碎脱落系自爆或人为损坏，在诉讼过程中应由建设方自行更换及维护；（2）钢制材料在进场施工及安装完毕后均有监理单位检测和验收，不存在不合格。该鉴定报告中亦明确幕墙与主体结构连接件防腐性能合格，结构可靠安全；（3）案涉玻璃幕墙为框架式，若玻璃破损雨水会从破损处进入室内后顺骨架四处流淌，因骨架外面板完整处密封性较好致雨水无法排出或蒸发，时间长久则致钢骨架及五金件生锈。因建设方未及时更换破损玻璃，任由雨水浸蚀，故室内钢构件、网架及焊缝生锈之责应由建设方承担；（4）设计时通过幕墙计算软件计算合格才进行申报，图纸经过建设方、主体设计院审核认可后才由被告按图施工，而鉴定报告认为幕墙构件承载力验算不合格，未能提供相应力学计算书支撑，故该结论不能作为评判案涉工程质量的依据；（5）开启窗中空玻璃下端未设置托条可通过简单加固整改使之合格，不应将此定性为不合格后否定整体施工质量，对鉴定报告将玻璃幕墙可靠性能评定为四级不认可；（6）屋顶女儿墙内表面凹凸不平，实际安装过程中难以设置固定措施，此处三边固定的铝板根据计算可满足承载力要求，在计算风压范围内也不会导致脱落，不应判定此处铝板不合格。

2.对（2014）司鉴字第145080号修复方案鉴定报告的异议：（1）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定，施工图审查，是指施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据；（2）案涉工程施工时严格按照设计图纸施工，设计图纸已经过专业的施工图审查所审查合格，符合国家相关规范要求，不存在鉴定报告所述的立柱承载能力不符合规范要求的情况。项目施工完毕后，经业主及监理单位验收合格并交付使用，竣工资料均存放于工程所在地建筑档案馆；（3）我国建筑法第六十一条规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。我国合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；（4）案涉工程已交付使用多年，若未进行竣工验收，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；（5）案涉工程施工过程严谨，所有材料进场均按规定提取检测合格并封样才进行安装，施工过程由监理隐蔽验收，施工程序合法合规，不应出现大规模生锈的问题。建设方在使用时未尽到维护责任而任由其受损，应由其负责；（6）案涉工程于2010年施工，鉴定时已是2014年，故鉴定报告严谨性存在问题。理论上，项目刚竣工交付使用时进行鉴定才准确，且几年使用过程中有损坏却无维护修缮，对工程本身损害极大。因建设方未及时更换破损玻璃，故钢制材料生锈问题归责施工方并不合理；（7）开启窗中空玻璃下端未设置托条的问题可通过简单加固来整改使之合格，不应定性不合格后否定整体施工质量；屋顶女儿墙内表面凹凸不平，实际安装时难以设置固定措施，此处三边固定的铝板根据计算可满足承载力要求，在计算风压范围内不会导致脱落，不应鉴定此处铝板不合格。

3.对修复方案所需费用工程造价的鉴定报告的异议：因质量问题尚不能确认责任，且对维修方案不认可，故对维修费用的工程鉴定造价亦不予认可。

江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2014年9月19日出具的工作联系函中对被告开联公司对（2014）司鉴字第145059号鉴定报告的异议作出具体回复：（1）根据《既有玻璃幕墙可靠性能检验评估技术规程》DGJ32／J62－2008的相关要求，对永宁国际汽车城玻璃幕墙工程进行事故调查，鉴定报告所述玻璃面板破碎现状（现场检测时）基于现场调查结果做出，不涉及玻璃面板破碎前相关情况及前期维修更换历史；（2）根据现场检测及检查结果，在鉴定报告中对幕墙型材及幕墙与主体结构连接现状进行表述，对幕墙与主体结构连接用预埋件防锈措施进行了调查，并根据相关检测结果，依据《既有玻璃幕墙可靠性能检验评估技术规程》DGJ32／J62－2008的相关要求对玻璃幕墙工程作出4级的评定结果；（3）对幕墙渗水现状、网架结构构件外观质量进行检查，并基于现场调查结果在报告中对上述内容作出相应的技术性描述，不涉及未鉴定前的维修更换历史和相关责任划分；（4）根据现场检测结果，对幕墙横梁及立柱的承载进行验算并作出相关结论；（5）根据《既有玻璃幕墙可靠性能检验评估技术规程》DGJ32／J62－2008的相关要求，对永宁国际汽车城玻璃幕墙工程进行可靠性评估，开启窗相关检测结果的合格性评定仅作为一个项目纳入玻璃幕墙工程进行可靠性评估，并根据《既有玻璃幕墙可靠性能检验评估技术规程》DGJ32／J62－2008第5.3条的评估定级规定，对永宁国际汽车城玻璃幕墙的可靠性能进行评级；（6）现场检测结果表明，所测女儿墙铝单板与女儿墙内侧混凝土无可靠锚固措施，考虑到建筑高度及负向风压，判定上述做法会导致铝单板压顶存在一定的安全隐患，不涉及铝单板本身的合格性问题。

在庭审中，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定人员孙**在接受质询时对被告开联公司对（2014）司鉴字第145080号修复方案鉴定报告的异议作出回答：1.第（1）－（5）点异议是关于新建工程在竣工验收的程序问题，参照相关的施工竣工验收规范和图纸审查的程序执行，用于新建或者在建的工程项目，该公司受法院委托对案涉工程鉴定是依据既有幕墙可靠性鉴定技术规程和民用建筑可靠性鉴定标准来执行，是以涉案工程的现状作为鉴定的对象，上述新建或在建工程的相应程序和技术规范要求不在本次鉴定的依据范围之内；2.第（6）点，因该公司受委托时案涉工程已投入使用，属于既有建筑，所以依据的相关规定也是参照适用于既有建筑的相关规范来执行。被告提及的玻璃破损等质量划分问题，不属于鉴定职责范围；3.第（7）点异议答复意见以2014年9月19日工作联系函中第五条和第六条的意见内容为准，即对幕墙进行整体评估时有很多子项目进行综合评定，玻璃幕墙开启窗未设托条仅作为一个子项目纳入玻璃幕墙可靠性评估，所有子项目的构成详见（2014）第145059号鉴定报告的表6，即我公司对上述玻璃幕墙综合可靠性评定并非仅以玻璃幕墙开启窗未设托条这一个子项目进行评定。4.第（7）点中提及的女儿墙内侧未予混凝土做可靠保护措施，此种安装方式的铝板并非三边固定（单块铝板两侧与相邻铝板采用嵌缝填充胶连接，此方式并非固定连接）在负向风压的吸力作用下存在上掀倾覆安全隐患，此问题系铝单板安装中涉及的安全性问题，和铝单板本身的材料特性无关，不涉及铝单板本身的合格性问题，仅是安装问题。

另查明，2013年3月28日，案涉网架工程的实际施工人仇铜山作为原告起诉本案原、被告建设工程施工合同纠纷一案由盐城**民法院审理。该院经过审理查明，仇铜山分别于2009年9月9日和2009年10月2日与被告开联公司永宁国际汽车城项目部签订了工程承包合同和盐城永宁汽车城网架油漆分包协议，约定由仇铜山对永宁国际汽车城钢结构及网架工程进行施工、油漆。合同签订后由仇铜山按约进行施工，并通过开联公司验收。后双方因结算工程款产生纠纷，仇铜山遂起诉至该院。该院于2013年6月20日作出（2013）都民初字第0434号民事判决，判决由开联公司给付仇铜山工程款546646元及相应利息，并由鼎**司在欠付开联公司工程价款范围内承担连带偿还责任。

还查明，被告开联公司于2013年7月9日向本院提起诉讼，要求法院判令原告鼎**司支付工程余款2612682元及逾期付款利息，以及诉讼费用由原告鼎**司承担。

上述事实，有《盐城永宁国际汽车城幕墙工程承包合同》、《盐城永宁国际汽车城钢结构工程承包合同》、（2014）司鉴字第145059号和第145080号鉴定报告、案涉工程维修方案所需费用的造价鉴定报告、《关于盐城永宁汽车城项目事宜备忘录》、永宁汽车城维修报价单、保证函以及原、被告双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为，原、被告双方所签订的案涉幕墙及钢结构工程承包合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有法律约束力。

本案的争议焦点：（一）案涉工程是否存在质量问题，被告开联公司是否应承担责任；（二）被告开联公司是否应承担延误工期的违约责任。

一、关于案涉工程是否存在工程质量问题，被告开联公司是否应承担责任的问题。

原告鼎**司认为，被告开**司违反合同约定违法分包导致案涉工程质量不合格，且被告开**司在质保期内未履行工程质保义务，原告鼎**司多次要求被告开**司履行义务，被告开**司一直没有实际履行，仅出具承诺保证函来搪塞原告，致使原告鼎**司无法通过租赁相关房产取得经济效益。

被告开联公司认为，案涉工程已投入使用相当长时日，原**公司对工程质量并未有任何异议，也未提出过整改维修要求，说明案涉工程根本不存在质量问题，且依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程依法应认定为合格。原**公司所提供的检查报告不能证明案涉工程存在质量问题，即使工程现在确实存在需要维修问题则亦无证据证明该问题系被告开联公司施工所造成，故被告开联公司对维修问题不负责任。

本院认为，1.关于案涉工程是否存在质量问题。因原、被告双方对案涉工程质量是否合格存有争议，故本院委托了具有相应鉴定资质的鉴定机构对案涉幕墙可靠性及网架安全性进行了鉴定。经鉴定，案涉工程存在质量问题，幕墙渗水、网架锈蚀、幕墙可靠性及网架安全性差等质量问题客观存在，且原告鼎**司曾向被告开联公司在质保期内便提出过相关的维修要求，被告开联公司出具给原告鼎**司的保证函等材料亦可证实被告开联公司知道质量问题并曾派专人对案涉工程进行过维修。因此，案涉工程存在质量问题，本院予以确认。

2.关于被**公司是否应当承担责任的问题。建筑施工事关社会公众利益，施工人有无相应资质直接关系到当事人的履约能力、施工工程质量、建筑物的安全等。因此，我国对建设工程（包括勘察、设计、施工、监理）实行严格的企业法人资质准入制度。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，被**公司将案涉工程违法分包给无建设资质的个人予以承建，其对施工所导致的质量问题具有过错。结合鉴定意见及现场情况，应确认案涉工程存在质量问题。被**公司主张案涉工程经竣工验收合格，且由原**公司投入使用，但上述验收合格证明及其他任何书面证明均不能对案涉工程存在质量问题这一客观事实形成有效对抗。幕墙渗水等质量问题经司法鉴定在于施工方责任，案涉工程质量不符合合同约定的标准，且已对原**公司形成仅保修无法救济的损害，故被**公司应承担赔偿相应维修费用的责任。

3.关于被告开**司应承担的维修费用数额问题。本案中，双方当事人对承建案涉工程有明确约定，但被告开**司违法分包导致其交付的工程不符合约定要求，存在质量问题。被告开**司未能提供证据证明原告鼎**司使用或维护不当的情况存在，鉴于被告开**司几经维修仍不能彻底解决问题，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，本院按司法鉴定意见认定修复方案，可由原告鼎**司自行委托第三方参照修复方案予以整改，被告开**司承担修复赔偿责任。经江苏仁禾**估价有限公司鉴定，案涉工程质量修复方案工程的造价为3518347.88元。结合本院在被告开**司起诉要求原告鼎**司支付工程款的（2013）盐民初字第0156号案件中对案涉工程质量保证金的处理意见，本院确认将628529.08元（12570581.69元×5%）质量保证金于上述修复费用造价中予以扣减。

综上，案涉工程修复方案造价为3518347.88元，扣减工程质保金628529.08元，故被告开联公司应支付的修复费用合计为2889818.80元。

二、关于被告开联公司是否应承担延误工期的违约责任的问题。

原告鼎**司认为，案涉工程承包合同约定工期为90天，而实际施工时间为179天，考虑到工期顺延情况，则被告开联公司至少延误70天，按合同约定的工程逾期违约金标准为约定的工程款千分之五的比例来计算，故原告酌情主张420000元。

被告开联公司认为，原告鼎**司没有证据证明案涉工程存在逾期完工的事实，亦没有证据证明工程逾期完工的责任应由被告承担，更没有证据证明违约金计算的有效性，故原告鼎**司主张由被告开联公司承担延误工期违约金420000元不能成立。

本院认为，双方当事人于案涉的盐城永宁国际汽车城幕墙和钢结构工程的承包合同中分别就合同总工期进行了明确的约定，且对被告开联公司在合同工期内不能完工而延误工期的违约责任亦作了约定，即“在考虑了本合同约定的工期顺延情况后，乙方仍然不能按期竣工时，每延误一天由乙方承担本合同价款千分之零点五的罚金”。审理中，原、被告双方对案涉工程的实际竣工时间为2009年12月26日无异议，但对开工时间双方存有争议，原告鼎**司认为以开工报告书中的开工时间即2009年6月30日为准，而被告开联公司则认为于2009年9月1日开工，但其不能提供证据加以证明。根据案涉承包合同中以开工报告书中开工时间为准的约定，则本院确认案涉工程于2009年6月30日开工。由于案涉合同中约定竣工时间为2009年9月30日，现被告开联公司实际竣工时间为2009年12月26日，故确实存在逾期竣工的事实。但是，根据我国合同法第二百八十三条的规定，发包人在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料等，承包人可以顺延工期，即享有工期顺延权。本案中，原告鼎**司未能按照合同约定支付工程进度款，其对工期延误应承担相应责任。同时，原告鼎**司未能提供证据证明工程延期全部系被告开联公司的原因，故原告鼎**司主张被告开联公司支付工程逾期违约金依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第六十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款、第十七条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告厦**有限公司于本判决生效后十五日内向原告江**限公司赔偿修复费用2889818.80元。

二、驳回原告江苏**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38445元，鉴定费380000元，合计418445元，由被告厦**有限公司负担305465元，原告江**限公司负担112980元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农业**西路支行，账号：10×××75。

裁判日期

二〇一五年五月十五日