盐城中**限公司与江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称中**司）与上诉人**设有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省大丰市人民法院（2013）大民初字第2518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审原告诉称

中**司在一审中诉称，2010年9月6日，中**司的办事机构与中**司签订公路工程分包合同，约定中**司将大丰境内的临海高等级公路大丰段A2标段K170＋792-K176＋700的所有附属工程发包给中**司施工，单价以中标价和业主签证计量。合同签订后，中**司按约支付工程保证金25万元。工程施工过程中，中**司按照中**司的要求增加了部分工程量。但中**司未能按照合同约定将绿化工程交由中**司施工。2012年8月，工程施工结束后，中**司多次要求中**司支付工程款未果。故请求法院判令中**公司支付中**司工程款1031292元，保证金7万元，违约金20万元，本案的诉讼费用由中**司承担。

一审被告辩称

中**司在一审中辩称，中**司主张支付工程款和返还质保金条件未成就，按照双方的合同约定，中**司已经超付工程进度款。中**司不存在违约行为，中**司将工程承包后，又另行转包，中**司存在违约行为，中**司保留追究中**司违约责任的权利。综上，请求法院依法驳回中**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年，中**公司（承包方）与大丰市**责任公司（业主）签订合同协议书一份，内容为：“鉴于业主为修建临海高等级公路大丰段（K154＋850-K189＋200）施工A2标并接受了承包人对该项工程该合同段的投标书，现由大丰市**责任公司为甲方和中**公司为乙方，达成协议如下。1、本项目为临海高等级公路大丰K165＋000-K176＋700段的道路路面底基层顶向下部分及沿线所有桥涵；4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为柒仟伍**拾捌万玖仟捌佰零陆元整（￥7538.9806万元）。本工程的付款方式为根据工程进度每月按实际完成的合格工程量计量，工程交工验收前付至计量款的60%；交工验收合格满一年后的当年再付总计量款的20%；缺陷责任期满，竣工验收通过后的当年结清余款。工程若需审计，总金额以审计金额为准。余款在缺陷责任期满后拨付，缺陷责任期为24个月。工程资金拨付需有大丰市税务部门认可的税务发票；5、由于业主按本协议所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约，保证在各方面按合同文件规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；7、承包人应在业主发出开工通知书之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。即本工程的交工时间为2011年6月30日，其中所有桥涵工程必须在2010年12月31日前结束，道路工程必须在2010年12月31日前完成路床施工并完成灰土备土……”。合同签订后，中**公司成立了临海高等级公路大丰段A2项目部。2010年9月6日，临海高等级公路大丰段A2项目部（甲方，下称A2项目部）与中诚**公司（乙方）签订工程分包协议书一份，内容为：“甲方承建临海高等级公路大丰段A2标K170＋792-K176＋700附属工程项目，为保证按期优质完成该工程，甲方将该工程项目分包给乙方施工，经甲乙双方协商达成如下协议。一、工程项目为临海高等级公路大丰段A2标K170＋792-K176＋700除土工布以外，所有附属工程（详见图纸）；二、工程质量为乙方严格按照施工技术规范施工，保证完成工程符合业主及《公路工程质量检验评定标准》要求。附属设施的资料由乙方自行负责；三、工期为严格按照业主明确要求的工期施工；四、单价、决算为以甲方中标价、业主签证计量及审计部门审计为准，税金由乙方支付，乙方应上缴业主管理费2%，甲方管理费4%，项目部建设等管理费1.5%，合计7.5%；六、支付工程款为甲方按与业主签订的合同及计量向业主申请付款，付款后即按比例扣除所有的管理费和税金后付款给乙方，乙方须承担履约保证金（标段价的6%），计人民币贰拾伍万元。甲方不承担任何风险所造成的一切损失。工程保证金按业主确认的比例暂扣，工程结束后业主如按期返还，甲方必须五天内如实返还给乙方。税金甲方代扣，代缴，如实缴纳；八、违约责任为乙方不得擅自将主体工程转让和二次分包，如不能按期完成任务或由于质量等原因影响公司的名誉及发展，甲方有权终止对乙方的所有工程款的支付。甲方将责令其退场。所有损失由乙方自行承担。本协议甲乙双方必须共同遵守，如有一方违约，违约方向对方支付违约金人民币贰拾万元……”。合同签订后，中**司收取了中**司工程保证金25万元。2010年10月11日，A2项目部向中**司出具收条一份，载明“今收到中**司保证金计币贰拾伍万元整，所收事实（此款收到业主保证金后五天内返还）”。合同签订后，中**司又将案涉的工程分别转包给案外人贺**、王*、张**、高*四人，并与贺**等四人分别签订了中**司工程内部承包协议书。中**公司未能按照协议约定将全部附属工程交由中**司施工。

2011年10月28日，A2项目部（甲方）与中**司（乙方）又签订了补充协议书，载明：“甲乙双方根据临海项目办2011.10.28上午会议精神要求各施工队施工质量和进度的安排如下。1、乙方必须在2011.12.30前完成K170＋957-K176＋700所有的排水沟、护坡；2、乙方将所有的急流槽、路缘石、中央分隔带碎石××沟开挖（土方开挖时必须垫土工布防止对路面有妨碍）必须在2012年三月前（水稳完成后）完成；3、乙方须无条件服从临海办的要求保质保量完成。如乙方因施工拖延工期及质量问题等所造成的一切费用和罚款都由乙方承担（从工程量中扣除）……”。同日，双方又签订了一份补充协议，内容为：“临海高等级公路大丰段A2标K170＋792-K176＋700。原协议，除土工布以外，所有附属工程由中**司施工。2011年10月10日上午顾**经理到项目部召开的会议讲，原协议中土工布不甲供，由乙方自供按图纸施工”。2012年8月，讼争工程施工结束。讼争工程目前已经投入使用。

2013年11月29日，临海高等级公路大丰段项目管理办公室出具证明一份，内容为：“兹有中**公司在临海高等级公路大丰段A2标施工的清单工程量为75389806元（未审计），目前已付工程款计肆仟柒佰贰拾肆万元整，特此证明”！

诉讼中，中**司与中**司一致认可，工程付款参照中**司与业主签订的大合同约定且均拒绝申请对案涉工程的工程量申请鉴定。中**司同意并认可应向中**司缴纳计7.5%的税费、管理费。中瑞**公司认可临海高等级公路大丰A2标项目部系公司的下设机构，大丰A2标项目部公章系由中**司刻制并交由项目部使用。项目部与中**司签订合同的行为代表中**司公司。

另查，中**司系具有道路建设工程施工总承包三级资质。自2011年1月15日至2012年9月15日期间，A2项目部就临海高等级公路大丰段建设项目的计量支付数量进行汇总，并形成了“计量支付数量汇总表”，载明的具体工程量分别为：“1、2011年1月15日的1.5米（主线管*）计量为87.5米，单价为1600元，金额为140000元；2、2011年12月31日的1.5米（主线管*）计量为数量64.1米，单价为1600元，金额为102560元；3、2011年12月31日的塑料排水管计量为数量75.46米，单价为18元，金额为1358元；4、2011年12月31日的C15小石子砼和塑料排水管计量分别为102.46米，单价为380元，金额为38935元。183.12米，单价为380元，金额为69586元。123.66米，单价为380元，金额为46991元……，金额合计279324元；5、2011年12月31日的C25混凝土边沟计量为数量940米，单价为110元，金额为103400元……，金额合计714395元；6、2012年9月15日的挖土方及混凝土边沟的计量为数量98立方米，单价为3.8元，金额为372元……，金额合计571861元；7、2012年9月15日的混凝土边沟及C15小石子砼的计量为数量30米，单价为110元，金额为3300元……，金额合计117782元；8、2012年9月15日的C15小石子砼及边沟涵的计量为数量148.57立方米，单价为380元，金额为56457元……，金额合计140731元；9、2012年9月15日的边沟涵计量为数量98米，单价为210元，金额为20580元。上述金额合计2088591元”。在工程施工过程中，中**司按照要求将外排水沟改为外边沟涵，中**司为此增加了68587元的工程量。

再查，中瑞路**司已向中**司支付工程款1703150元。

一审法院认为

一审法院认为，中**司与中**司的下设机构A2项目部签订的工程分包协议书系双方当事人的真实意思表示，且项目部的行为经中**司追认，该协议不违反法律、法规的强制性或禁止性规定，应为合法有效。中**司、中**司均应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、已付工程款的数额问题；二、支付工程款的条件是否成就；三、保证金是否具备返还的条件；四、违约责任的承担。

一、关于已付工程款的数额问题，中**司认为其已收工程款为1140874元（不含18万元的保证金），中**司认为其直接向中**司支付的工程款为1190874元（不含18万元的保证金），向王*、贺**、张**等支付的工程款为522276元。双方产生争议的主要是2012年9月12日的1万元、2011年11月16日的1万元、2012年11月29日的两张收条合计3万元以及中**司向王*、贺**、张**等人支付的工程款522276元。1、关于2012年9月12日的1万元，中**司认为该1万元是其书写了一张备条交给中**司，并由中**司直接汇款给贺**，如中**司将该款项实际支付给贺**，中**司予以认可。在中**司出示了2013年2月7日的汇款凭条复印件时，中**司对此予以认可。此后中**司对此又予以否认，其陈述前后不一且未提交充分证据证实，故该1万元应当认定为工程款；2、关于2011年11月16日的信誉保证金1万元，中**司认为该款项是其收取实际施工人高*的信誉保证金，因收条中载明的收款事项为保证金，并非工程款，且中**司并未实际向高*支付该款项，故该笔款项不应当认定为工程款；3、关于2012年11月29日的两张收条合计3万元，中**司认为该3万元是其向中**司顾**送礼的款项，并非工程款，中**司认为送礼的金额为2万元且在2013年9月13日由陈**出具证明将2万元退还给了中**司，中**司已予以认可。经释明后，中**司陈述该3万元其已经收到，但是该账目其不认可，无充分证据证实，故对中**司的主张不予采信；4、关于中**司通过借款等方式向王*、贺**、张**支付的款项问题，因王*、贺**、张**系案涉工程的实际施工人且在此前中**司存在直接向王*等人支付工程款的情形，中**司在向王*、贺**、张**支付工程款时要求王*等人出具借条，并载明“多付部分的工程款按1.2%计息”，该款项名为王*等人向中**司的借款，实为预付工程款。中**司向王*、贺**、张**等人支付工程款并无不当。综上，在中**司、中**司双方未就工程款进行对账结算，且绝大部分付款收条原件在中**司处的实际情况，可认定，中**司已向中**司支付工程款总额1703150元（含中**司向王*、贺**等人支付的522276元）。

二、关于支付工程款的条件是否成就的问题。根据双方签订的工程分包协议的约定“工程决算以中标价、业主签证计量及审计部门审计为准”，结合中**司与大丰市**责任公司签订的协议书的约定“工程交工验收前付至计量款的60%；交工验收合格满一年后的当年再付总计量款的20%；缺陷责任期满，竣工验收通过后的当年结清余款。工程若需审计，总金额以审计金额为准”。本案中，中**司、中**司双方一致认可，工程付款及结算参照大合同的约定，但因双方对工程款的结算方式是否按照审计结算，如何审计双方陈述不一，且双方间的合同中未明确载明工程付款以政府审计部门的审计结论作为付款依据。鉴于在工程施工过程中，A2项目部已向中**司出具了加盖A2项目部印章的“计量支付数量汇总表”，该汇总表已就中**司工程施工的具体工程的项目名称、凭证号、数量、单价、金额等事项进行了明确的载明，可认定中**司已就中**司施工完成的案涉工程的工程量进行了确认，中**司以“计量支付数量汇总表”作为主张支付工程款的依据符合合同及法律规定，予以支持。中**司对“计量支付数量汇总表”的真实性没有异议，但认为该“计量支付数量汇总表”系项目部初步的计量汇总表，并非最终的结算价，但在中**司拒绝对案涉工程的工程量申请鉴定的情况下，中**司以A2项目部盖章确认的“计量支付数量汇总表”作为主张支付工程款的依据并无不当。鉴于目前讼争工程已于2012年8月施工结束，故案涉工程的缺陷责任期限应自2012年8月起算2年，至判决时该期限已届满。庭审中，中**司同意并认可应向中**司缴纳计7.5%的税费、管理费，故该款应在总工程款中予以扣除。据此，可认定中**司仍应支付中**司工程款292231.33元（2157169-1703150-（2157169×7.5%））。中**司关于付款条件不成就的辩称，于法无据，不予采信。

三、关于保证金是否具备返还条件的问题。根据双方合同约定“中**司须承担履约保证金25万元，工程保证金按业主确认的比例暂扣，工程结束后业主如按期返还，甲方必须五天内如实返还给乙方”，同时参照中**司与大丰市**责任公司签订的协议书约定“缺陷责任期满，竣工验收通过后的当年结清余款，缺陷责任期为24个月”，鉴于双方间的合同中已对工程的缺陷责任期限进行了明确约定且双方合同中约定的25万元系履约保证金，可认定案涉的保证金性质为履约保证金并非质量保证金。虽然中**司收到中**司25万元时向中**司出具的收条中载明“此款收到业主保证金后五天内返还”，但该约定只是一种还款方式并非还款条件，鉴于中**司已向中**司返还了18万元保证金，故中**司要求中**司返还剩余7万元保证金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

四、关于违约责任的承担。根据法律规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据双方合同的约定“中**司不得将工程二次分包，如不能按期完成任务或由于质量等原因影响公司的名誉及发展，中**司有权终止对中**司所有工程款的支付。**公司将责令其退场。双方共同遵守协议，如有一方违约，违约方向对方支付违约金人民币20万元”。本案中，中**司存在将案涉工程进行二次分包的违约行为，中**司存在未将合同约定的全部附属工程承包给中**司的行为，可认定，中**司、中**司双方均存在违约行为。鉴于中**司、中**司双方违约责任过错相当且合同约定的违约金数额为20万元，原、中**司应当各自承担相应的责任。故中**司要求中**司支付违约金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，一审判决：一、中**司支付中**司中**司工程款292231.33元，返还保证金70000元，合计362231.33元。于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回中**司的其他诉讼请求。案件受理费16600元，由中**司负担9866元，中**司负担6734元。

上诉人诉称

中**司及中**司均不服一审判决，向本院提起上诉。

中**司上诉称：1.中**司实际已收工程款应为1170874元，案外人王*、贺**、张**向中**司借款522276元不应认定为中**司向中**司支付的工程款。王*等人与中**司形成的是借贷关系。且在施工过程中，虽然中**司曾经向王*等人付款，但均是根据中**司的授权而支付。中**司与王*等人已就工程款进行了结算，不存在中**司还欠王*等人工程款的问题。关于2012年9月12日的两张据，经中**司向贺**了解，其仅收到1万元，中**司也没有出示该两张汇款单据的原件。管理费不应收取，因为双方的约定违背了法律的规定。2.中**司将部分工程分包给王*等人不构成违约，而是根据中**司的要求进行的，与王*等人签订协议也是征得中**司同意的，所以中**司并非“擅自”将工程分包给他人。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判，本案的诉讼费用由中**司承担。

被上诉人辩称

中**司辩称：中**司支付给王*等人的款项，应当作为已付工程款。中**司擅自转包工程，中**司对此已提供相应证据予以证明，中**司称转包经过我方许可，没有提供任何证据证明。综上，请求驳回中**司的上诉。

中**司上诉称：1.中**司与中**司在合同中约定，工程决算以中标价、业主签证计量及审计部门审计为准。双方一致认可工程付款及结算参照大合同的约定，即中**司与业主签订的协议的约定，该合同也约定，工程若需审计，总金额以审计金额为准。但本案所涉工程还没有审计，中**司提供的计量支付数量汇总表只是中**司项目部初步核算上报给业主的计量，实际工程量只有等审计结果出来后才能最终确认。故一审法院以计量支付数量汇总表作为结算依据，认定事实错误。2.根据合同约定，甲方按与业主签订的合同及计量向业主申请付款，付款后即按比例扣除所有管理费和税金后付款给乙方。业主到目前为止给中**司项目部的付款比例只有62.6%，而中**司实际付给中**司的比例已经达到90%，故中**司目前无权要求中**司支付剩余工程款。3.中**司向中**司返还保证金的条件是中**司收到业主保证金后才返还，一审法院却认为相关约定只是还款方式，没有事实和法律依据。4.中**司已经按照合同约定将相关工程全部交由中**司施工，但中**司却将工程全部转包，自己未施工，一审法院由此认定中**司没有全部交付，明显与事实不符。5.一审法院在计算应付工程款时只扣除了管理费，没有按照约定扣除税金。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。

中**司辩称：1.根据本案双方的合同以及中**司与业主的合同约定，如果需审计，总金额以审计金额为准，但同时又约定所有工程款一定要在缺陷责任期满前给付，一审中双方都确认2012年8月工程已经竣工，按照时间计算，到2014年8月期满。但一审中中**司未提供证据证明工程已经审计，按合同约定，审计不是必经程序。故按照中**司签字盖章的汇总表计算工程总价款，符合客观情况。2.根据双方的协议以及业主与中**司的合同约定，在缺陷责任期满后全额给付所有工程款，一审过程中缺陷期已经届满，但中**司没有足额支付工程款。3.一审中中**司已经提出保证金已经如数返还，同时又认为保证金没有到返还的条件，前后矛盾。根据双方约定，该保证金是履约保证金，而非质量保证金，本案工程于2012年8月结束，故中**司应当返还剩余7万元保证金。4.一审中，中**司和中**司一致确认按照合同约定所有附属工程包括管*、边沟、绿化、六角砖、截流槽、土工布、箱涵、集水井、土路肩、××沟、路缘石等均属附属工程，但中**司仅施工了管*和边沟，一审庭审中，中**司也认可没有将全部附属工程交与中**司施工。5.中**司在一审中未举证其代为中**司缴纳税金。综上，中**司上诉请求和理由不能成立。

本院查明

本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点为：一、计量支付数量汇总表能否作为中**司与中**司结算工程款的最终依据？二、中**司已经支付给中**司的工程款数额是多少？三、支付剩余工程款的条件是否成就？是否应当扣除合同约定的税金？7万元保证金是否已具备返还条件？四、双方是否存在违约行为？

本院认为：关于争议焦**，中**司与中**司在合同中约定，单价、决算为以甲方中标价、业主签证计量及审计部门审计为准。中**司与发包方在合同中约定，工程若需审计，总金额以审计金额为准，但至诉讼时，本案所涉工程尚未进行审计，而计量支付数量汇总表经过中**司及中**司双方认可，故能够作为双方最终结算的依据。关于争议焦点二，中**司与中**司对于已经支付工程款数额存在以下争议：1.中**司直接向王*、贺**、张**等人支付的522276元是否应当在工程款中予以扣除？根据查明的事实，该522276元共分13笔支付，其中2013年2月5日支付4笔，该4笔中支付给王*的15万元以及支付给贺**的112500元已经在其二人与中**司结算的流水中计算，中**司对此已经认可。中**司称，其在2014年1月18日向王*等人出具了3张欠条，该三张欠条应为其与王*等人最终结算的依据。而三张欠条总额为160025元，中**司在2014年1月18日之后向王*等人共计付款125000元，并未超过3张欠条的总额，而中**司无论出于何种原因，其未及时足额向与其存在直接合同关系的实际施工人王*等人支付工程款是事实，在此情况下，中**司向王*等人直接支付工程款并无不妥，王*等人在领取工程款时出具给中**司的条据也注明是工程款，且中**司并未提交证据证明其在此之后向王*等人支付工程款确切数额的证据，故该522276元应当在工程款总额中予以扣除。2.关于2012年9月12日的1万元，因中**司已经提交了汇款的单据，能够证明其已经实际支付了该1万元，故该1万元应当予以扣除。关于争议焦点三，1.中**司与中**司在分包协议中约定，支付工程款为甲方按与业主签订的合同及计量向业主申请付款，付款后即按比例扣除所有的管理费和税金后付款给乙方，此为中**司与中**司约定的工程款支付进度，中**司有义务按照工程进度向业主申请支付工程款，但业主是否及时支付工程款并非中**司应否按照该进度向中**司支付工程款的条件，即使业主未能按照约定向中**司支付工程款，中**司也应当按照相应进度向中**司支付工程款。参照中**司与业主签订的合同关于付款进度的约定，中**司应当向中**司支付剩余工程款454028元（2088591＋68587-1703150，未扣除税费及管理费）。2.关于税金和管理费的问题。在一审庭审中，中**司已经明确表示，其对于7.5%的管理费予以认可，并愿意支付给中**司，现又认为合同关于管理费的约定无效，其不应当承担，不应支持。对于税金，因双方在分包协议中明确约定，税金由中**司承担，故税金应当在工程款总额中予以扣除。但因双方为应付款数额发生争议，工程款尚未实际支付完毕，税率以及税金数额尚未确定，故本案中不予扣除，中**司可在与中**司按照本判决结算完所有工程款，税金数额确定之后在执行时直接予以扣除。3.关于保证金的问题。根据双方工程分包协议书约定，乙方须承担履约保证金，计人民币25万元。此保证金应为乙方履行合同提供的保证金，并非工程质量保证金，中**司履行完合同约定的所有义务后，中**司即应当返还该保证金。关于争议焦点四，中**司与中**司已经明确约定，乙方不得擅自将主体工程转让和二次分包。中**司称，其分包本案所涉工程给王*等人施工是应中**司要求，但其并未提交证据证明。中**司称，由于中**司无施工能力，故合同中约定的部分工程实际是由中**司自己施工，但其未能提交证据证明，故不应采信。

综上，中**司与中**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27723元，由上诉人**程有限公司负担11123元，由上诉人**设有限公司负担16600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日