黄*与浙江中**限公司、陈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江中**限公司（以下简称中**公司）因与被上诉人黄*、陈**、童**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第0307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

黄*一审诉称，大丰市丰惠**置业有限公司开发建设，其中金蝶苑3-6#楼、云蝶苑8-12#楼、彩蝶苑7#、9#、10#楼、兰蝶苑1-13#楼由中**公司中标施工，实际施工人为童**、陈**。黄*系该工程一期、二期、三期工程及蝴**楼中心（会所）建设的栏杆施工工程的承包人。2013年8月24日黄*分项工程已全部完成，经结算，中**公司、陈**、童**累计欠黄*工程款为114万元，已付工程款91万元，尚欠黄*工程款23万元。现请求判令：1、中**公司、陈**、童**立即支付黄*工程款23万元，并承付此款自2013年8月24日起至履行完毕之日止按中**银行同期流动资金贷款利率计算的利息。并判令中**公司、陈**、童**互负连带责任。2、本案的诉讼费用由中**公司、陈**、童**承担。

陈**一审辩称，1.陈**的主体不适格，黄*诉称的陈**系中**公司所中标的丰惠蝴蝶湾项目的实际施工人不是事实，陈**仅是该项目的项目部的聘用人员即现场主管。同时黄*起诉的材料也不能佐证这一事实。该工程的实际施工人不是陈**而是童**，陈**仅是童**个人聘用的现场管理人员，并且陈**的工资酬劳均是由童**个人支付，陈**的行为仅仅是应童**的雇佣所形成的职务行为。2.欠条中陈**仅是结算证明人，上面的金额是经过童**同意的。3.黄*要求陈**与中**司互负连带责任不符合法律规定。综上，请求驳回原告黄*对陈**的诉讼请求。

一审被告辩称

中**公司一审辩称，1.我公司与陈**之间没有转包或分包关系，陈**也非本公司的员工，非本案的实施施工人，也非公司的项目经理，公司也未授权陈**与他人签订相关合同，根据合同相对性的原则，黄*诉我公司缺少法律依据。2.我公司与黄*之间没有任何法律关系，黄*也非本案的实际施工人，陈**的行为也不构成表见代理，黄*向我公司主张权利缺少法律依据，请求驳回黄*对中**公司的诉讼请求。

童**一审书面答辩称，一、黄*要求我向其支付23万元工程款，并承付该款自2013年8月24日起至实际履行完毕之日止按中**银行同期流动资金贷款利率计算的利息，缺乏事实与法律依据。1.江苏**限公司所开发的大丰蝴蝶湾小区部分项目工程是由中**公司中标承建的，我虽是承包人，但黄*的施工协议书均是其与浙江中**程项目部所签订的，作为该工程部分劳务项目的发包人（或转包人），我不具备合法适格的主体资格，故黄*向我主张工程款不符合事实与法律规定。2.建设工程款的拖欠，是建筑行业司空见惯的现象，并且结帐单上也没有利息的约定，所以黄*利息的主张显然缺乏依据。二、陈**虽然曾在丰惠蝴蝶湾小区工程部工作过，但他仅是我个人聘用的现场管理人员，其与项目工程部没有任何权利和义务关系，陈**的聘用酬劳均是我个人支付的。综上，请求依法作出公正判决。

一审法院查明

原审法院经审理查明，江苏**限公司将大丰市丰惠蝴蝶湾小区工程发包给中**公司施工，中**公司中标后又将工程转包给童**施工。

2007年6月16日因蝴蝶**办公室（活动板房）需建设，童**与黄*签订协议书一份，约定：u0026ldquo;一、承包方式：包工包料。二、承包范围：建设活动板房长50.4mu0026times;宽6mu0026times;檐高2.5-2.7m（3.6m／间，其中4间为7.2m大间），每间一个门二个窗，不含水电安装和土建项目施工。三、承包单价：85元／㎡（不含税，按展开面积结算）。四、施工质量：成型的板房夹心板墙材料必须符合326#材料，其它辅材必须符合使用要求。五、施工工期：确保在开工后十日内结束，到6月30日之前完工。六、付款方式：无预付款，竣工后一个月内付清工程款。u0026hellip;u0026hellip;八、施工安全：施工中的一切安全均由黄*负责并承担责任和费用。甲方：童**、乙方：黄*u0026rdquo;。

2008年8月20日，陈**以浙江中**限公司蝴蝶湾项目部名义与黄*签订协议书一份，约定：浙江中**限公司蝴蝶湾项目部将蝴蝶湾u0026middot;彩蝶湾3#、4#、5#、6#、8#楼阳台栏杆、平屋面露台栏杆分包给黄*施工，承包方式为包工包料，单价为135元／每米（不含票），付款方式为待全部安装施工完毕，付到总工程款的70%，待竣工验收合格后付到总工程款的90%，余款10%作为保证金，竣工验收日起一年内付清。

2008年8月22日，陈**以浙江中**限公司蝴蝶湾项目部名义与黄*签订协议书两份，其中一份协议内容为：浙江中**限公司蝴蝶湾项目部将蝴蝶湾小区阳台花架分包给黄*施工，承包方式为包工包料，单价为425元／每米，付款方式为制作安装结束，付到总工程款的60%，待竣工验收合格后付到总工程款的90%，余款10%作为保修金一年到期付清，竣工验收日起一年内付清（付款时不提供有价票据）。另一份协议载明：浙江中**限公司蝴蝶湾项目部将蝴蝶湾小区空调搁板门分包给黄*施工，承包方式为包工包料，单价为180元／㎡，付款方式为制作安装结束，付到总工程款的60%，待竣工验收合格后付到总工程款的90%，余款10%作为保修金一年到期付清，竣工验收日起一年内付清（付款时不提供有价票据）。

上述三份协议签订后，黄*即组织施工，2012年底施工结束。目前该工程已交付使用，业主已入住。童**已通过各种方式向黄*支付工程款91万元，尚欠工程款23万元。日809#sovmh

2013年8月24日，陈**以结算证明人的身份向黄*出具欠条一份，内容为：u0026ldquo;黄*班组在蝴蝶湾工程一期、二期、三期及会所总计工程款114万元大写：壹佰壹拾肆万元整，已付黄*工程款91万元大写玖拾壹万元整，结欠工程款23万元大写贰拾叁万元整，结算证明人：陈**，2013.8.24日u0026rdquo;。

一审法院认为

原审法院认为，黄*系没有建筑施工资质的公民个人，童**将建筑工程分包给黄*施工，双方间的建设工程合同无效。陈**系受雇于童**，其虽以中联建**目部名义与黄*签订了协议书，但并未得到该公司的授权和追认，童**在此之前与黄*签订过合同并实际履行，陈**与黄*签订合同在后，在后三份合同履行过程中，童**亦向黄*多次支付工程款，故应认定陈**是代童**与黄*签订的合同，陈**以结算证明人身份出具了欠条，童**在书面答辩时亦没有否认，故给付工程款的责任应由童**承担。又因该工程已经交付使用，故黄*要求童**支付工程款的请求应予支持。中**公司将工程转包给没有施工资质童**施工，其行为违反了我国法律的强制性规定，属非法转包，同时中**公司未能举证证明已付清工程款，故中**公司应对童**的付款义务承担连带责任。陈**因受雇于童**，也未以欠款人身份出具欠据，故在本案中不应承担民事责任。关于利息问题，双方在合同中约定了10%的保证金在竣工验收后一年内付清，基于工程2012年底完工，双方未能提供有关工程验收的证据，原审法院酌定10%的保证金11.4万元自2014年1月1日起计息，其余款项自2013年8月24日起计息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、童**给付黄*工程款23万元，并承付11.6万元自2013年8月24日起至判决确定履行之日止，11.4万元自2014年1月1日起至判决确定履行之日止按中**银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息。于判决生效后10日内履行完毕。二、中**公司对童**的上述付款义务承担连带责任。三、驳回黄*的其他诉讼请求。案件受理费4836元，由童**负担。

上诉人诉称

原审宣判后，上诉人中联建设公司上诉称：童**是本案的实际施工人，黄*并非实际施工人，中联建设公司不仅已经付清而且超额支付童**的工程款，一审法院判决中联建设公司承担连带责任缺少法律依据。陈**是受童**聘请的管理人员，其与黄*签订的制作安装花架、空调搁板门、阳台露台栏杆的协议均属于承揽合同，均属于有效合同，黄*并非是本案的实际施工人。童**和黄*的建设活动板房不在中联建设公司转包给童**的工程范围之内。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人黄*答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人童**、陈**未到庭陈述。

本院查明

二审查明的事实与原审法院查明的事实无异，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，中**公司将工程转包给没有施工资质的童**施工，其行为违反了我国法律的强制性规定，该转包行为应认定为无效。童**将该工程中安装花架、空调搁板门、阳台露台栏杆分包给没有建筑施工资质的黄*施工，属于违法分包，双方之间的建设工程合同无效。

关于上诉人中**公司上诉称本案中童**与黄*之间的制作安装花架、空调搁板门、阳台露台栏杆的协议均属于承揽合同，应认定为有效合同的问题。对此，案涉制作安装花架、空调搁板门、阳台露台栏杆的协议中的工程内容是中**公司将中标的工程转包给童**中的一部分，而且该部分工程中存在与建筑物连成一体的土建工程，需要相应的施工资质，本案中黄*没有相应的施工资质，故黄*与童**之间的合同应为无效合同。黄*在本案中应认定为实际施工人，中**公司为转包人。根据法律规定，实际施工人主张工程款，可以追加转包人为被告，转包人应当承担连带责任。转包人不论其是否已经付清工程款，其对实际施工人承担的是连带清偿责任，而不是在欠付工程款范围内的清偿责任。

关于中**公司上诉称黄*所承建的建设活动板房不在其转包给童**的工程范围之内的问题。本院认为，建设活动板房是童**为完成从中**公司处转包而来的工程施工所必需的，属于案涉转包工程的配套措施，应包含在上诉人转包给童**的工程范围内，故本院对中**公司该上诉理由不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4836元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日