张**）徐**、张**与临沂**有限公司、张*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临沂**有限公司（以下简称交通公司）因与原审原告张*及原审被告张*建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2011年5月10日作出（2010）滨民初字第0831号民事判决，交通公司不服该判决提起上诉。本院于2011年11月29日以（2011）盐民终字第1140号民事裁定发回一审法院重审。一审法院经审理，于2013年9月3日作出（2012）滨民初字第0623号民事判决，交通公司仍不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。二审审理中，原审原告张*于2015年1月5日死亡，其第一顺序继承人为其母亲程*、妻徐**、子张**，程*书面申请放弃本案中享有的债权继承，徐**、张**申请加入本案的诉讼，根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条的规定，本案中原被上诉人主体变更为原审原告张*之妻徐**、原审原告张*之子张**。本案经本院审理，现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告张*一审诉称：2009年3月，被告交通公司委托被告张*将沂**公司金阳光汽车维修技术人员培训中心2#、4#工程承包给原告和张**施工，在施工过程中，张**退出，后被告改变层高设计，当地建设局责令停工，导致工程无法继续施工。但两被告对原告已经完成的工程量拒不结算工程款。现要求解除原、被告签订的工程承包协议书，两被告连带支付2#楼已完成的工程量部分的工程款178.23万元，并承担此款自起诉之日起的银行贷款利息。

一审被告辩称

上**通公司一审辩称：我公司未将该工程承包给张*，也未承包给张*，原告起诉我公司属于主体错误；被告张*并未以我公司名义与原告签订协议，张*的真实身份是江苏省阳升建设**公司（以下简称阳**司）代理人，我公司与阳**司之间的协议因工程至今未竣工，目前不具备协议约定的结算条件，故不存在拖欠工程款问题；原告提供的“授权书”涉嫌伪造我公司印章，已向公安机关报案。请求驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。交通公司在重审时补充答辩称，原告所称的2008年5月12日的委托书不具有真实性，与我公司在公安系统备案登记的印章不一样；我公司在2008年7月3日才向规划部门申报项目，2008年5月没有形成本案的建设项目，因此也没有任何依据。如果我公司授权张*为项目负责人，那么施工前后的手续应该由张*经办，但我公司一直委托张**办理相关手续，后期管理由李**、贺**负责；到目前为止，本案所涉工程没有竣工验收，也没有交付，即便是阳**司也无权向我公司追索工程款；原告与阳**司施工负责人张*所签的协议及经济纠纷均与我公司无关，恳请驳回原告对我公司的诉讼请求。

原审被告张*一审辩称：交**司并未委托其承包工程给原告，该工程的施工方是阳**司。经其联系，该工程由陈**实际施工，原告并非本案工程的实际施工人，无权主张工程款。张*在重审时补充答辩称，原告无诉权、无诉讼主体资格。张*不是交**司的代理人，而是阳**司代理人；交**司与阳**司的合同约定是工程全部竣工后才支付工程款，涉案工程尚未竣工，也未验收，不应该结算工程款；张*签订合伙合同是为了要回借给陈**的高利息借款，该合同没有实际履行，因此是无效合同；张*在2#楼已经投入了210多万元，超过了工程款。请求驳回原告诉讼请求或驳回起诉。

一审法院查明

一审法院根据审核认定的证据，确认以下事实：2005年4月12日，交通公司取得了本案讼争的13474平方米的国有土地使用权。2008年7月11日，经沂水**员会批准建设交通公司汽车维修培训楼共4幢，此后实际由张*投资建设。2008年7月26日，被告交通公司的法定代表人李**与江苏省**有限公司签订了《建设工程合作协议》一份，但在乙方签章处仅加盖了阳**司合同专用章，法定代表人签名为卞**、张*，经一审法院调查，阳**司不认可该合同及所加盖的合同专用章的真实性，卞**、张*不是阳**司的职工，该公司不知晓亦未实际履行该合同。

另查明，2009年元月4日、元月6日、2月13日，陈**以滨海县**有限公司临**实业汽车维修培训综合楼工程项目部名义分别与李**等签订《水电分包合同》、与张**签订了《协议书》、与严*、刘**签订了《瓦工施工合同》各一份；2009年2月24日，滨海县**有限公司（乙方）与沂水县**有限公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》一份，甲方由张*以工地代表名义签名，李**以委托代理人名义签名；乙方法定代表人李*盖章，陈**作为委托代理人签名，但宏**司认为合同上陈**名字是后加的，是郭**谈挂靠该公司的，与张*、陈**均无关。2009年2月24日，宏**司法定代表人李*与临**实业汽车维修培训综合楼工程项目经理郭**签订了《工程施工目标责任状》一份；2009年3月5日，张*与陈**签订了《安全生产岗位责任合同》一份，由陈**负责施工安全管理工作。

又查明，陈**在上述工程施工过程中，因缺乏资金而向原告张*及案外人郭**借款，后二人亦参与了工程的管理。2009年4月2日，陈**、张*、郭**签订了《协议书》一份确定三人的合伙关系，同时注明目前三方投资说明如下：张*23万元投资，陈**20万元投资，郭**10万元自己投资，在此之前的投入按帐告一段落。后因张*未能按约定向陈**支付工程款，导致工程于2009年5月25日停工。2009年7月1日，张*、张*、张**签订了《协议合同书》一份，张*将涉案2#楼以及另外的4#楼工程以每平方米综合价800元的标准发包给张*、张**（财）施工，同时约定甲方（张*）赔偿本协议签订前补乙方（张*、张**）停工损失费15.5万元。2009年8月13日，张*向张*、张**出具《保证书》一份，保证将2#、4#楼交由张*、张**承建，并抵押给张*、张**负责对外销售，优先从所售款额中收回所有的工程款约800万元。2009年8月13日，张*向张*、张**出具《证明》一份，证明出具给张*、张**临沂**业公司综合楼销售专用章一枚。因2#、4#楼工程在施工过程中超出设计层数施工，被当地建设执法部门责令停工，张*等退出施工现场。后该工程由毛京全继续施工。

还查明，2011年5月16日，沂水县人民政府以沂政发（2011）69号文件收回交通公司部分国有建设用地使用权，并明确具体事宜按收回国有建设用地使用权协议书执行。对此决定内容，沂水**源局于2013年1月24日向本院作出《关于收回临沂**有限公司部分用地情况说明》的回复：“2011年4月29日我局与该公司（指交通公司）签订收回国有建设用地使用权协议书，协议约定该宗地上的地上附着物、青苗等不予补偿，由乙方（交通公司）自行处置”。2011年6月23日，沂水**源局与锦**司签订了《国有建设用地使用权出让合同》一份，将包括本案2#楼在内的一宗土地使用权出让给锦**司。2011年6月26日，沂水县住房和城乡建设局向锦**司颁发了《建设工程施工许可证》。其中施工单位为沂水县龙家圈乡**限公司。锦**司将涉案2#楼及4#楼等建成并已完成大部分销售。

此外，原告张*在原审中还提交了落款时间为2008年5月12日《授权书》一份，主要内容为：临沂**有限公司授权张*（身份证号：××）先生为沂**公司金阳光汽车维修技术人员培训中心项目总负责人，负责该项目运作具体事宜。该《授权书》加盖了交通公司的印章及法定代表人李**的印章。对该《授权书》中的公司印章，被告交通公司已经向当地公安机关报案处理。

对本案原告实际完工的工程款部分，原告申请进行鉴定，本院委托江苏*禾**估价有限公司对本案已完工部分的工程款进行鉴定。该鉴定机构于2011年2月22日作出苏*中工鉴（2011）第07号报告书，结论为：2#楼工程造价为2189025.55元。

一审法院认为

一审法院认为，经双方当事人质证一致认可的争议焦点为：一、涉案2#楼工程的实际施工人是谁？原告的诉讼主体是否适格？二、原告主张交通公司和张*支付工程款并承担连带责任的事实依据和法律依据；三、原告主张工程款数额的计算依据。

一、涉案2#楼实际施工人是谁？原告诉讼主体是否适格？

原告张*主张其是唯一实际施工人，理由是其与陈**、郭**虽在工程施工前期是合伙关系，但郭**书面证明并出庭作证，证明其已退出合伙关系，其合伙帐目已结清；陈**亦于2011年8月7日出具书面的《退伙证明》，证明2#、4#楼只好由张*一人承建，退股时三人帐目已全部结清，2#、4#楼的帐目债权债务均由张*一人承担，与本人无关。2009年7月1日，张*与案外人张**和张*签订《协议合同书》，但张**已向原审出具了其退出合伙的书面证明，该工程由张*独自承包施工，故认为该就是涉案2#楼工程唯一的实际施工人。被告交通公司认为涉案2#楼连同4#楼均由陈**承建，陈是实际施工人，没有退出合伙关系，且对合伙帐目至今没有结算，并在原二审和本院重审时举证了经公证处公证的书面证言。被告张*亦认为陈**系实际施工人，并列举了大量票据证明自己投资该工程并为陈**垫付了所欠工人工资和材料款。

一审法院认为，首先，对涉案2#楼工程初始阶段是由陈**独立组织施工，在施工过程中曾向原告张*和案外人郭**借款用于工程垫资，后张*和郭**均将其债权转换成股权，参与陈**施工工程的管理，三人并于2009年4月2日签订《协议书》一份，正式确认了三人的合伙关系。2009年7月1日，张*以及案外人张**和张*签订《协议合同书》，由此又确立了张*与张**的合伙承包关系，故上述陈**、郭**、张*、张**均应是涉案2#楼工程的实际施工人。但鉴于郭**、张**均以书面证明或出庭作证，证明二人分别退出与张*的合伙关系，不参与本案的诉讼，上述行为是权利人对其权利的处分，依法应当支持。

其次，关于陈**是否退伙清算问题。第一、一审法院在2013年8月12日组织双方当事人进行证据交换时，陈**对2011年8月7日的《退伙证明》明确表示：“不错，是我写的，内容也属实”；但对2011年9月19日的公证书内容亦表示：“对于该份公证书，内容也属实”。对于上述两份证明中的矛盾陈述，陈解释对于2009年4月2日之前的帐目应该由其来结算。由此可知，陈**仅认可退伙但没有结算；第二、陈**、郭**、张*在合伙过程中，陈**认可其投入20万元（其中含朱**所欠的10万元），实际投入10万元；张*认可投入110万元本金，郭**认可投入12万元，合计132万元，而原告张*在原审举证的陈**支出帐目仅为645204.9元，且陈**还于2009年5月10日在张**付款28.81万元（但收条中已标注上述款已付工人工资和钢材款），故现有证据不能证明陈**对张*、郭**享有合伙债权；第三、对原审判决书中认定的2009年4月28日，案外人郭**、陈**向原告张*作出《证明》一份，注明郭**投入20000元，张*投入1160000元，郭**、陈**同意退伙。该事实陈**不予认可，郭**自述系其在原证明郭**投入贰万元整的字行内由其书写了张*投入壹佰壹拾陆万元整，郭**、陈**同意退伙字样，且张*、郭**、陈**均认为三人对合伙帐目没有进行最终结算，故陈**虽然退伙，但仍应享有和承担结算合伙期间帐目的权利和义务。

综上分析，被告张*辩解的原告无诉权、无诉讼主体资格没有依据，一审法院不予采信。原告张*是涉案2#楼实际施工人之一，具有诉讼主体资格。

二、原告主张交通公司和张*支付工程款并承担连带责任的事实依据和法律依据？

（一）原告举证的《授权书》以证明被告交通公司授权张*为工程负责人，负责该项目运作具体事宜。但交通公司对授权书上的公司章印的真实性不予认可，并已向公安机关报案。张*对授权书的真实性亦予以否认。经查，张*出示的授权书上的章印明显与交通公司在本案所涉合同及其他法律文书上的章印不符。本案在重审时，原告张*亦曾申请对该授权书上的印章的真实性进行鉴定，但后又撤回了鉴定申请。一审法院重审认为，原审以公安机关没有立案推定《授权书》的真实性，依据不足。

（二）交通公司是否应承担本案的法律责任？

第一，交**司认为，该公司仅与阳**司签订了《建设工程合作协议》，卞**和张**作为阳**司的代表在合同上签名。经一审法院调查，阳**司的法定代表人王**陈述该公司从未使用过合同专用章，卞**、张**不是阳**司的职工，对该协议不知晓亦未履行。作为证明卞**身份的《法人授权委托书》，交**司至今亦未能提供原件，造成无法通过鉴定来确定上述《法人授权委托书》的真实性，致使交**司申请鉴定加盖在上述《建设工程合作协议》上的阳**司合同专用章的真伪，亦无法实现其鉴定目的。对此，交**司应当承担举证不能的法律后果。因交**司无法有效证明卞**与阳**司的关系，卞**与交**司所签订的协议对阳**司亦不发生法律效力，故交**司主张与卞**共同在合同上签名的张雷系阳**司的代表亦无事实依据，一审法院不予采信。

第二、涉案2#楼工程与交**司的关联性问题。涉案2#楼工程的土地使用权属于交**司享有，亦是交**司报批的汽车维修培训楼，这有交**司的土地使用证、建设工程规划许可证以及在建设行政管理部门备案的《建设工程设计合同》、《建设工程委托监理合同》、《建设工程施工合同》等多份合同证明，因此，交**司对涉案2#楼建筑物享有无可争议的所有权。在原告张*等人施工至五层被行政执法部门责令停工后，2011年5月16日，沂水县人民政府发文收回交**司部分国有建设用地使用权，并明确具体事宜按收回国有建设用地使用权协议书执行。沂水县国土资源局亦明确答复协议约定该宗地上的地上附着物、青苗等不予补偿，由乙方（交**司）自行处置。交**司亦于2011年8月17日获得了沂水县国土资源局的土地补偿款1308750元。此后锦**司获得了上述土地的使用权以及地上建筑物的所有权，由此可以推定，上述被收回土地上的建筑物应当由交**司负责补偿。

第三、如前所述，因张*并无证据证明其系阳**司的代理人，而张*实际又在行使着建设方的权利，并履行着发包方和投资者的责任，这有张*举证的作为发包方签订的分包合同、支付工人工资以及材料款凭证等证据予以证明，且张**是基于相信2008年5月12日《授权书》的真实性，才与张*签订了《协议合同书》，并投入资金进行涉案工程的施工。张*在本案重审过程中，举证了张**、李**与贺**的公证书各一份，证明上述三人是交**司派驻工地的代表，交**司对此亦无异议。作为涉案2#楼工程的产权人交**司对张*发包施工的行为是明知的，该公司法定代表人李**亦曾去过工地视察，本院在调查李**时亦认可了该事实。2009年7月1日，张*、案外人张**和张*签订了《协议合同书》，该合同虽因张*没有发包权，张*、张**亦无施工资质而无效，但涉案2#楼现已由锦程公司完成全部施工并销售交付使用，而该《协议合同书》亦是双方真实意思的表示，双方并已实际履行，根据有关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告交**司对被告张*发包给张*的建设工程应当承担支付工程款的义务。

（三）被告张**承担法律责任问题。前已述及，被告张*在涉案2#楼工程中，并非阳升公司的有效代理人，实质是代表交通公司行使投资和管理的职责，故其行为应当由交通公司承担法律责任，原告要求被告张*承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

三、原告主张工程款数额的计算依据。

根据鉴定意见，涉案2#楼中原告张*施工部分的工程款为人民币2189025.55元，因2#、4#楼工程是同时施工，张*垫付的材料款以及支付的工人工资亦是将两幢楼同时计算，故对2#楼在结算时亦按2#、4#楼的总费用各半确定。其中包括张*与张*、郭**签订的《协议合同书》中约定的赔偿损失人民币155000元中属于2#楼的部分即人民币77500元，扣减张*已垫付或担保的各项费用合计人民币2411341.9元中属于2#楼的部分即1205670.95元，张*应得工程款为2189025.55元＋77500元－1205670.95元＝1060854.6元。

综上所述，一审法院认为，被**公司对涉案2#楼中原告张*施工部分尚欠的工程款1060854.6元理应支付。另原审判决书中扣除质保金部分21890.26元，因张*施工的2#、4#楼房屋及其土地已由锦**司收购开发并出售，故现交**司扣除原告施工部分工程的质保金没有依据，如原告张*施工的部分确有质量问题，亦应在锦**司向交**司索赔后，交**司再向张*追偿。原告主张的利息，要求从起诉之日起至履行完毕之日止按中**银行同期贷款利率计算，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。据此，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第十九条、《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第六十六条、第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之现定，判决如下：一、被告临沂**有限公司支付原告张*2#楼工程款人民币1060854.6元，并承担此款自2010年9月15日起至履行完毕之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息。限于本判决书发生法律效力后10日内履行完毕；二、驳回原告张*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人交通公司不服上述判决，向本院提起上诉的主要理由为：一、一审判决上诉人支付被上诉人106万余元工程款无事实和法律依据，负有给付工程款义务的主体为阳**司或张*。1、上诉人未授权原审被告张*为案涉工程的负责人，所谓的委托书已作为非法证据排除；2、上诉人将工程发包给阳**司，由该公司新沂分公司经理卞**与张*共同签字，卞**还出具了阳**司法人授权委托书，上诉人与阳**司所签合同是真实的，对于实际施工人的工程款应由阳**司负责；3、张*作为阳**司的工程具体负责人，将工程分包给他人，以及支付工资、材料款的行为都是阳**司的行为，上诉人未与张*发生过权利义务关系；4、沂水县国土局的情况说明中所称案涉土地上的附着物由上诉人自行处置与事实不符。二、本案中的实际施工人为陈**，虽然中途张*加入合伙，但陈**行使着实际施工人的权利义务，应由陈**或与张*共同主张工程款，原审诉讼主体不适格。三、本案中的工程造价鉴定严重失实，不能作为案涉工程造价的依据。1、工程造价不应以上诉人与阳**司签订的合同为估价依据；2、工程造价对案涉工程的实际工程量认定有误；3、根据张*与陈**、张*等人签订的协议，企业管理费、税金、规费、保险费就应扣除；4、案涉纠纷为2#楼工程，一审却将4#楼工程一并进行鉴定，程序不当。四、一审对相关证据及证人证言未能认真审查，认定事实错误。五、一审对张*已实际支出和承担的工程费用未予扣减，判决结果重复失实。请求改判驳回对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人二审答辩称：一、上诉人交**司是本案的付款义务主体。1、上诉人交**司取得案涉土地使用权后进行规划、开发，并将工程发包，应当根据法律规定对承付工程款承担责任；2、上诉人与阳**司签订的合同未履行，阳**司不是案涉工程的施工主体，工程系由张*以交**司名义开发、承建，代表交**司投资和管理。二、案涉工程虽先由陈**与郭**合伙承建，但其分别出具退伙证明给张*，债权、债务由张*享有和偿还，张*是本案的适格原告，至于合伙账目是否结算，不影响张*主张案涉工程款。三、案涉工程造价鉴定程序合法，结论真实，并经当事人在一审中质证无异议，应当作为认定工程款的依据。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审被告张**审述称：同意上诉人的上诉请求和理由。一、上诉人与阳**司签订的施工合同、案涉工程造价鉴定将该合同作为造价依据、阳**司将1、3号楼工程分包给他人的内部承包协议等证据，均能证明本人是借用阳**司资质。二、即使张*与陈**等合伙参与工程施工，因合伙体对外是以陈**名义承包工程的，陈**系案涉工程的实际施工人。三、工程造价严重失实。1、所依据的图纸未经质证，是虚假的；2、工程造价应按约定的固定价结算；3、工程量超出被上诉人等人的施工量；4、工程造价未扣减实际施工人应承担的水电费、税金、企业管理费、规费等费用。四、陈**、阳**司是本案的必要诉讼主体，依法应当追加为本案的当事人。同意上诉人的上诉请求。

本院二审查明的基本事实与一审相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、根据审理查明的事实，涉案2#楼工程起始由陈**独立组织施工，在施工过程中陈**曾向张*和案外人郭**借款用于工程垫资，后张*和郭**均将其债权转换成合伙投入，参与工程施工，三人并于2009年4月2日签订《协议书》确认了三人之间的合伙承包关系；其后，张*与案外人张**及张*于2009年7月1日又签订《协议合同书》，由此又确立了张*与张**的合伙承包关系，据此可以认定陈**、郭**、张*、张**均是涉案2#楼工程的实际施工人。现郭**、张**以书面证明或出庭作证，证明二人分别退出与张*的合伙关系，不参与本案的诉讼；本案一、二审审理中陈**虽多次要求参与本案诉讼，但其曾于2011年8月7日向张*出具《退伙证明》，明确工程由张*继续承建、退伙时账目已全部结清、债权债务均由张*承担；据此可以认定，合伙施工的实际施工人郭**、张**、陈**均已退出合伙，合伙事务均由张*执行，张*作为案涉工程的实际施工人，可以主张案涉工程款项，张*以及其死亡后的承担诉讼的继承人均具有本案的诉讼主体资格，上诉人交通公司所称原告主体不适格的上诉理由无法律依据与事实依据，本院不予采信。

二、上诉人交通公司所持有的土地使用证、建设工程规划许可证以及在建设行政管理部门备案的《建设工程设计合同》、《建设工程委托监理合同》、《建设工程施工合同》等证据可以证明，涉案2#楼工程的土地使用权属于交通公司享有，所开发的工程为交通公司报批的汽车维修培训楼。交通公司上诉称，其已与阳**司签订《建设工程合作协议》，并由卞**和张*作为阳**司的代表在合同上签名，张*作为阳**司的工程具体负责人，将工程分包给他人，实际施工人的工程款应由阳**司负责。对此，一审法院经调查阳**司的法定代表人王**，其陈述该公司从未使用过合同专用章，卞**、张*亦不是阳**司的职工，对该协议不知晓亦未履行；作为证明卞**身份的《法人授权委托书》，交通公司至今亦未能提供原件，造成无法通过鉴定来确定其真实性，因交通公司无法有效证明卞**与阳**司的关系，故对其该上诉理由，本院亦不予采信。张*系交通公司派驻工地的代表，其公司法定代表人李**亦曾去过工地视察，交通公司对张*发包涉案工程施工行为是明知的，张*实际行使着建设方的权利，并履行着发包方和投资者的责任，实质是代表交通公司行使投资和管理的职责，故其行为依法应当由交通公司承担法律责任。在张*等人施工至五层被行政执法部门责令停工后，2011年5月16日，沂水县人民政府发文收回交通公司涉案工程的国有建设用地使用权，并明确具体事宜按收回国有建设用地使用权协议书执行。沂水县国土资源局亦明确答复协议约定该宗地上的地上附着物、青苗等不予补偿，由乙方（交通公司）自行处置。交通公司亦于2011年8月17日获得了沂水县国土资源局的土地补偿款1308750元，故被收回土地上的建筑物应当由交通公司负责补偿。

三、根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因实际施工人张*等人均无相应的工程施工资质，其与交通公司间的建筑工程施工合同关系依法应确认无效。涉案工程经一审法院委托司法鉴定，2#楼工程造价为2189025.55元。交通公司上诉认为，工程造价对案涉工程的实际工程量认定有误、不应以所谓上诉人与阳**司签订的合同为估价依据、相关规费应予扣除。对此，经本院审查，工程造价鉴定机构对于张*等人施工的工程范围据实进行鉴定，交通公司上诉所称工程造价对案涉工程的实际工程量认定有误的理由与事实不符，本院不予采信。工程造价鉴定机构在鉴定报告中虽注明鉴定依据中有交通公司与阳**司间的施工协议，但其相关费用定额系依据的涉案工程所在地的山东省相关定额标准。鉴于本案涉案主体、合同签订与履行、建筑施工过程等的混乱、无序、复杂的实情，该司法鉴定结论所具备的客观性，足以作为民事诉讼中认定事实的有效依据。因张*等人施工的工程在施工过程中超出设计层数施工，被当地建设执法部门责令停工，对于实际施工人而言，已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力、资金，工程未完工、未经竣工验收系因超出规划设计标准所致，对于实际施工人的工程价款仍应据实结算，一审法院根据该鉴定报告中对涉案2#楼工程造价的鉴定意见认定工程价款并无不当。

四、一审审理过程中，张*提供了在2#和4#楼工程的投资情况、张*提供了在该两幢楼工程中垫付的相关费用的证据，对此一审法院已经审核，并根据审核认定的证据确认张*垫付的2#、4#楼工地工程款分别为：陈**支付28.81万元＋应支付给张**的木工工程款98.17万元＋各工种支付的工资等222635元＋水泥款270358.5元＋黄沙款20000元＋石子款79842元＋钢筋款511540.4元＋塔吊租金10800元＋杂支费用21896元＋其他费用4470元u003d2411341.9元。交通公司上诉称对张*已实际支出和承担的工程费用未予扣减，对此其未提供有效证据予以证明，故对其该上诉理由本院不予支持。二审中，原审被告张*另提供陈**和张**等人的收条，以证明除一审认定的张*已垫付或担保的各项费用2411341.9元外，尚有部分款项一审未予认定。对此，经本院审查，一审法院于2010年9月受理张*诉交通公司及张*建设工程施工合同纠纷案，在多次审理程序中交通公司及张*均未提交上述证据，张*亦未能提供其向陈**支付现金的相关证据，对于张*称曾向陈**以汇款方式进行支付，因陈**于2011年8月7日在原二审中已出具《退伙证明》，张*于2012年、2013年再向陈**付款，亦无依据。根据陈**与张**签订的《协议书》约定，木工工程的承包价格为每平方米110元（指木模、木材、人工工资），而张*举证的张**木工工程量为2#、4#楼的木工施工面积均为4446.2㎡，即4446.2㎡×2×110元／㎡u003d978164元，本案中张*自认的张**木工工程款为99万元，张*已经支付8300元、张*应向张**支付的木工工程款98.17万元，因张*在起诉的标的额中已剔除张**的木工工程款，故对张*另向张**支付的款项，在本案中不再扣减。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据本规定的精神，一审法院对两栋楼进行司法鉴定，并结合两栋楼的结构接近性，在总价款和总付款的基础上对半结算，在实体处理上并无不当，且并未对4#楼作出完全的、无余地的判定。一审法院亦已认为“2#、4#楼工地发生的工程费用，张*与陈**和郭**三名合伙人之间、陈**与张*之间至今均没有结算，故对张*主张的陈**支付28.81万元系重复结算、张*对外所欠或担保的钢筋、电费等费用问题，待双方结算确认后或归还所欠费用后，还可在双方结算4#楼工程款时予以增减”，故交通公司、张*若有合法有效的证据证明向陈**、张**等人的付款系支付案涉2#、4#楼工地发生的工程费用，可在结算4#楼工程款时予以处理。

综上所述，上诉人交通公司的上诉理由因缺乏确凿证据支持，对其上诉请求本院不予采信。一审判决并无不当，本院予以维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20841元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日