东台**结构厂与东台市东南橡胶厂、顾**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东台市东南橡胶厂（以下简称东南橡胶厂）因与被上诉人东台市鸿展钢结构厂（以下简称鸿展厂）、顾**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

鸿展厂一审诉称，2008年6月22日，原告与被告顾**签订《合同》两份，合同约定原告为被告顾**加工安装被告东南橡胶厂两幢生产车间的钢屋面，总价款24.861万元。合同签订后，原告按约履行了义务，但被告顾**仅给付了部分工程款，余款9.861万元被告顾**未支付。为此，起诉要求两被告支付工程款9.861万元。

被上诉人辩称

顾**、东南橡胶厂一审未应诉、答辩。

原审法院经审理查明，被告顾**承建被告东南橡胶厂两幢厂房的相关工程后，于2008年6月22日与原告的投资人吴*签订《合同》两份，合同约定，原告为被告顾**制作、安装生产车间钢屋面，工程施工面积分别为843平方米、702平方米，价格分别为170元／平方米、150元／平方米，工程总造价分别为14.331万元、10.53万元，付款方式均约定工程结束后付总造价的80%，留20%维修，年底结清，同时对相关材料的使用等内容进行了约定。原告完成工程施工后，在未经竣工验收的情况下，被告东南橡胶厂使用了该厂房。2011年3月2日，原告以被告顾**欠其工程款9.861万元为由提起诉讼，后原告程序上撤回起诉，在该案审理过程中，被告顾**称其向原告支付了工程款15万元，余款未支付，被告东南橡胶厂以房屋使用了这些年，工程存在质量问题为由，不同意支付工程款。

同时查明，原告的营业执照载明其经营范围为钢结构制造销售，被告顾**无承建工程的相应资质。

上述事实，有原告的当庭陈述，原告提供的其投资人吴*与被告顾*忠于2008年6月22日签订的《合同》两份、原告的代理人于2011年1月19日与被告顾*忠的通话记录一份等证据予以证实。

原审法院认为，被告东南橡胶厂将其工程发包给不具备工程施工资质的被告顾**施工，两被告之间的就工程施工达成的约定应认定为无效合同。被告顾**将其承揽的工程分包给原告的行为违反了我国相关法律规定，同样应认定为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告顾**签订的合同虽属无效合同，但原告完成工程施工，经验收合格后，其仍有权要求参照合同约定支付工程价款。两被告虽未对原告完成的工程进行竣工验收，但被告东南橡胶厂已实际使用了案涉工程，依法应认定为该工程已实际竣工并验收合格，作为承揽人的原告仅在该工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。又由于两被告均未提供证据证明原告完成的工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，故原告有权就其剩余的工程款要求被告顾**承担给付责任，对原告要求被告顾**给付工程款9.861万元的诉讼请求，予以支持。被告东南橡胶厂作为发包人未提供证据证明其已足额向被告顾**支付了工程款，故其应在欠付被告顾**工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任。两被告经原审法院合法传唤未到庭，应承担因不到庭可能产生对其不利的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原审判决：一、顾**于判决生效之日起20日内给付东台**结构厂工程款9.861万元；二、东台市东南橡胶厂在欠付顾**工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费2266元，由被告顾**负担。

原审宣判后，上诉人东南橡胶厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人鸿展厂与顾**之间的合同应为有效合同，原审法院认定为无效合同错误；2、鸿展厂与顾**完成的工程质量存在严重的问题，故不具备向上诉人主张工程款的条件；3、原审法院未依法传唤上诉人，却错误认定上诉人“经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”；4、被上诉人鸿展厂的诉讼请求已经超出2年诉讼时效；5、上诉人东南橡胶厂已经不差欠顾**案涉工程款。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人东台**结构厂对上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人鸿展厂答辩称：1、上诉人与顾**之间签订的建设施工合同为无效合同，顾**作为无效合同主体与被上诉人鸿展厂的合同也自然无效。被上诉人所施工的钢结构不存在严重的质量问题，按照相关规定只要主体工程合格，不存在严重安全隐患，被上诉人作为实际施工人有权要求上诉人在未付工程款范围内承担给付工程款责任。2、一审开庭时上诉人收到一审法院传票。3、上诉人在一审以及之前法庭审理本案过程中均没有说明其已经将工程款全部支付给顾**。4、本案没有超出诉讼时效，我方是在顾**最后一次给付工程款2年之内起诉的。

被上诉人顾**未到庭答辩。

二审庭审中上诉人东南橡胶厂提交了三份笔录（东**民法院2011东开商初字第0017号三次开庭笔录）、鉴定报告一份（笔录和鉴定报告均为复印件）以及顾**出具的八份收条、一张结算工程款说明。用以证明鸿展厂承揽的钢结构屋面工程存在严重质量问题以及上诉人与顾**之间已经结清工程款。

被上诉人鸿展厂的质证意见为对三份笔录、鉴定报告的真实性均没有异议，但并不能证明钢结构屋面工程存在严重质量问题，另外鸿展厂与顾**签订两份合同中均有“乙方所用材料进场后必须经甲方验收同意后方可吊装施工”也说明上诉人以及顾**自己对于鸿展公司安装钢结构的质量是验收之后才允许施工的。对结算工程款说明的真实性不予认可，不能证明该结算说明系顾**出具，也不能证明上诉人东南橡胶厂已经与顾**就案涉工程款结算并支付完毕。

本院查明

二审查明的事实与原审法院查明的事实无异，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，建设工程施工合同无效，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

关于被上诉人鸿展厂与顾**之间的合同是否有效的问题。

东南橡胶厂将其工程发包给不具备施工资质的顾**施工，东南橡胶厂与顾**之间的合同应认定为无效合同。顾**系违法分包方，且鸿展厂的营业执照载明其经营范围为钢结构制造销售，鸿展厂并无安装钢结构的资质证书，故鸿展厂与顾**签订的安装生产车间钢屋面的合同亦为无效合同。

关于鸿展厂与顾**完成的工程是否存在严重质量的问题。

根据上诉人二审中提交的鉴定报告，鉴定报告结论第一条载明钢梁截面尺寸不符合顾**提供的设计图纸要求，但符合鸿展厂提供的设计图纸要求。第二条载明彩钢板存在渗漏现象，属于施工质量问题。该鉴定报告并未认定工程存在严重质量问题，上诉人亦在未竣工验收的情况下对该工程进行了使用，亦与顾**进行了工程款结算，现上诉人提出案涉工程存在严重质量问题，没有事实和法律依据，故本院对该上诉人东南橡胶厂该上诉理由不予采信。

关于原审法院是否依法传唤上诉人东南橡胶厂的问题。

经审查，原审法院已经依法向上诉人东南橡胶厂寄送了传票、应诉通知书、起诉状副本、证据、举证通知书等，东南橡胶厂的厂长杨**也在EMS回执单上签字确认，二审庭审中杨**对在EMS回执单上签字亦予以认可，故原审法院认定东南橡胶厂“经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”并无不当。

关于被上诉人鸿展厂的原审诉讼请求是否已经超出2年诉讼时效的问题。

根据法律规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，上诉人东南橡胶厂在原审中经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本院对其在二审中提出诉讼时效抗辩的上诉理由不予支持。

关于上诉人东南橡胶厂是否与顾**结清案涉工程款的问题。

二审审理过程中，上诉人东南橡胶厂虽然提交了2012年12月28日落款人为顾**的结算工程款说明，用以证明其与顾**已就案涉工程款结算并支付完毕。但上诉人东南橡胶厂之前与顾**就案涉工程款结算的时间均为2008年，另外一审、二审审理过程中顾**均未到庭，故无法确定该结算工程款说明是否系顾**所写，且被上诉人鸿展厂对该结算工程款说明的真实性亦不予认可。再者，上诉人亦未提交与顾**之间的合同来证明其与顾**之间的工程款总价，故应认定上诉人未能提交有效证据证明其与顾**已结清全部案涉工程款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2266元，由上诉人东台市东南橡胶厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十七日