刘**与江苏展**限公司、江苏金**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏展**限公司（以下简称“展**司”）因与被上诉人刘**、原审被告江苏金**限公司（以下简称“金**司”）、东台**有限公司（以下简称“东台投资公司”）、原审第三人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东民初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**在原审中诉称，金*公司于2010年10月12日中标东**公司发包的东台市经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目，后金*公司将上述项目的部分工程转包给展**司。2010年10月28日，展**司与刘**签订《单项工程承包协议书》，双方约定，展**司将其承包工程中的开挖铺设管道工程转包给刘**施工，按展**司提供的常州市**有限公司投标文件一本并加盖公章作为工程价款的结算依据，结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的50%结算，结算价100%结算给原告。刘**为此组织人员进行了施工，并完成了协议约定的纬一路、纬八路、八引中沟、光辉一中沟施工工程。2011年11月15日，刘**与展**司就工程施工量进行了核对，确认了刘**完成的施工量。现刘**完成的光辉一中沟工程工程价款为62.4872535万元、八引中沟工程工程价款为63.6825475万元、纬八路工程工程价款为47.8673795万元、纬一路工程工程价款为154.808957万元，合计328.8461375万元，展**司给付了146.6458万元工程款后，剩余工程款182.2003375万元经刘**催要，一直未给付。为此，起诉要求展**司、金*公司共同给付工程款182.2003375万元，并按银行同期贷款利率支付自2011年11月15日起的利息17.7996万元；东**公司在欠付工程款范围内承担责任。

一审被告辩称

展**司在原审中辩称，展**司与金**司是合作关系。刘**虽然与展**司签订了承包协议书，但由于刘**不具备施工资质，双方的协议应为无效协议。刘**主张工程总价款为328万余元无事实依据，刘**的工程量应以米为计算单位，并非以路作为计算单位，其工程款应按其实际完成工程量的50%计算工程价款，根据刘**实际完成的工程量，按合同约定，经展**司核算，刘**应得的工程总工程款为109万余元，展**司给付了刘**150多万元工程款，已超出了其应得的工程款，超出部分展**司也不要求刘**返还。

被上诉人辩称

金**司未应诉、答辩。

东**公司在原审中辩称，东**公司将工程发包给金**司，合同约定的付款方式为合同竣工验收合格并移交给发包人之后支付20%，余额在满一年后付至40%，满二年后付至60%，满三年后付至80%，满四年付清。金**司承建的工程于2013年10月份交付使用的，现东**公司已支付给金**司的工程款为3560万元，已经超出了合同约定的付款比例，东**公司并未拖欠金**司的工程款，且该工程存在质量问题，目前正在返工。东**公司并不清楚刘**与展**司、金**司是何关系。刘**要求东**公司承担给付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回刘**对东**公司的诉讼请求。

第三人徐**述称，案涉工程是刘**承包的，第三人徐**仅是为刘**打工的，至今刘**尚欠工人工资四、五十万元。

原审法院经审理查明，金**司中标东台投资公司发包的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目工程后，双方于2010年10月26日签订《建设工程施工合同协议条款》，合同约定：工程内容为原构筑物、障碍物、原道路等拆除和土方清除至设计要求标高且不影响施工。d300-d1200污水管道以及检查井、溢**、泵站（含设备安装）等工程施工；工期为2010年10月28日（以监理工程师开工令为准）至2011年6月27日（以开工令提前或推迟）；工程合同价款为7173.287401万元（其中现场安全文明施工措施考评费31.807163万元，奖励费21.204746万元）。专用条款中，双方约定：采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围，除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围内；风险范围以外合同价款调整方法，设计变更、业主签证和工程量清单中暂定工作量执行常州市**有限公司投标文件中原有的综合单价；工程款的支付方式和时间为，工程总体竣工经验收合格并移交给发包人后，支付合同约定额的20%，余款从综合竣工验收合格之日起满一年按经审计确认的财务决算支付至审定额的40%，满二年支付至审定额的60%，满三年支付至审定额的80%，满四年支付完毕。

2010年10月28日，展**司与刘**签订《单项工程承包协议书》，协议约定：一、工程承包范围，按图纸上通榆河西侧所有开挖污水管道工程，按投标文件单项工程费汇总表中序号2到15的工程清单，开挖工程由刘**承包完成（其中牵引、顶管不在内）。1#泵站、配电间及围墙由刘**承做，总造价为135万元，包工包料。（不包括1#泵站内设备采购及安装），价格一次性包死。施工时技术、资料等有关手续由刘**无条件提供给展**司验收。所有HDPE双壁波纹管、承插橡胶圈必须在江苏**限公司购买，价格按江苏**限公司和刘**签订的合同为准，货款由展**司在刘**工程款中直接按比例扣除。工程量的增减按单项工程款的同比例增减。二、工期为180天（具体以业主的开工令为准），工期每延误一天展**司按与业主签订的合同规定处罚刘**。由于展**司协调或者应付款未及时到位，产生误工或者怠工，超过三天以上（节假日除外），每天按5000元支付给刘**……四、合同价款及付款方式。合同价款：展**司提供常州市**有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给刘**，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算。付款方式：每月25日前结算工程量，下月10日前付上月工程量的工程款40%，以此类推。全部工程完工后付20%，竣工验收合格后付20%，余款竣工验收合格满一年付清。现金结算，不开票，不承担税金。五、合同签订地点：展**司办公室。合同签订后，展**司向刘**提供了投标人为常州市**有限公司施工投标文件一本，并每页加盖了其公司印章。常州市**有限公司施工投标文件中单项工程费汇总表序号2为纬一路及支路管网，工程价款为619.235828万元；6为纬八路管网，工程价款为95.734759万元；12为八引中沟管网，工程价款为127.365095万元；13为光辉一中沟管网，工程价款为127.974507万元。合同签订后，刘**于2010年11月进场施工，2011年11月15日，金**司东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程项目部对刘**完成的工程量进行了确认，并出具了《东台经济开发区污水管道工程刘**（徐**）班组最终完成工程量汇总》。

2013年1月31日，刘**以展**司欠其工程款177.69万元为由，起诉要求展**司给付工程款177.69万元，金**司承担连带责任，该案审理过程中，刘**变更诉讼请求，要求展**司先行给付25万元用于支付工人工资，金**司称其与展**司之间系合作关系，经法院调解，双方达达成调解意见如下：一、江苏展**限公司于2013年2月6日前给付刘**工程款25万元（用于支付人员工资）；二、江苏金**限公司对上述第一条确定的江苏展**限公司的义务承担连带责任；三、如金**司、展**司未能按时足额履行上述第一、二条确定的义务，则刘**即可按30万元（已履行的部分相应扣减）申请人民法院强制执行；四、刘**应得的工程款总额待江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目审计结束后，双方自行协商确定，亦可另行诉讼主张权利。

本案审理过程中，刘**与展**司均认可刘**按《单项工程承包协议书》的约定，完成了常州市**有限公司施工投标文件单项工程费汇总表中序号为2、6、12、13的工程。经刘**与展**司、第三人徐**核对，展**司共支付、代付刘**的工程款共计151.5927万元。刘**以按《单项工程承包协议书》的约定，展**司、金**司应给付的纬八路管网工程工程款为47.8673795万元、八引中沟管网工程工程款为63.6825475万元、光辉一中沟管网工程工程款为62.4872535万元、考虑纬一路开挖工程较少，按25%计算，纬一路工程工程款为154.808957万元，共计应为328.8461375万元。

同时查明，刘**不具备承建案涉工程的相应资质，第三人徐**系为刘**提供劳务人员。展**司称其公司与金**司之间系合作关系，双方未签订书面合同。审理过程中，东**公司提供了银行汇款凭证和承兑汇票复印件，证明其已按约定的付款期限向金**司支付了工程款4460万元。金**司承建的工程，东**公司称竣工验收时间为2012年10月份左右，刘**认可展**司称整体竣工验收时间为2012年年底。为此，刘**将其主张利息的起止时间变更为自2014年1月1日起计算至判决确定的给付之日止。

刘**与展**司双方争议的主要问题是刘**的工程款应按何种计算标准进行结算。对此，刘**认为双方签订的《单项工程承包协议书》中约定的“展**司提供常州市**有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给原告，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算”是以路为单位进行结算的，并称之所以如此约定是由于开挖工程实际工程价款远高于投标文件中的工程价款，不同的路段需开挖的工程量不同，展**司、金**司是根据整个工程中开挖工程的量确定的工程价款；展**司认为“百分之五十”是以刘**实际完成工程量的50%计算工程价款，并提供了工程预（结）算书，根据该工程预（结）算书，刘**完成的纬八路管网工程工程款为49.161999万元，八引中沟管网工程工程款为66.218484万元，光辉一中沟管网工程工程款为63.341368万元，纬一路工程工程款为33.533686万元，增加项目7.575931万元，合计219.831468万元，故刘**应得工程款为该款的50%。

原审法院认为，金**司中标承建东**公司发包的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目工程后，与展**司合作承建该工程，并由展**司与刘**签订《单项工程承包协议书》，将部分工程分包给不具备相应资质的刘**施工，展**司与刘**签订的《单项工程承包协议书》应属无效合同，但刘**承建的工程经竣工验收合格后，作为承包人的刘**依法可以参照双方合同的约定要求支付工程款。

关于刘**完成工程量的工程款。展**司提供给刘**的常州市**有限公司投标文件单项工程费汇总表中，仅标明需要施工的各个路段及各个路段的总工程款，并无各个路段需要完成的工程量，根据该表并不能确定刘**每条路段所需完成的工程量，仅能确定刘**所需施工的路段。刘**与展**司签订《单项工程承包协议书》中约定的“……提供常州市**有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给刘**，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算……”，应当认定为刘**的工程量是按其完成的路段按固定价结算工程价款，价款为每条路段的50%。同时展**司提供的工程预（结）算书中纬八路管网工程、八引中沟管网工程、光辉一中沟管网工程，刘**完成的工程价款超出了相应路段总价款的50%，纬一路工程工程款低于该路段总工程价款的50%，进一步印证了双方按路段计算工程价款的事实，故“工程量按实际工程量计算”中的“实际工程量”应为刘**实际完成的路段。综上，根据双方的约定，按照刘**实际完成的路段工程，刘**应得的纬八路管网工程工程款为47.867379万元，八引中沟管网工程工程款为63.682548万元，光辉一中沟管网工程工程款为62.487254万元，纬一路工程工程款为309.617914万元。现刘**主张光辉一中沟工程工程价款为62.4872535万元、八引中沟工程工程价款为63.6825475万元、纬八路工程工程价款为47.8673795万元、纬一路工程工程价款为154.808957万元，合计328.8461375万元，不超出双方的约定，应予支持。

关于展**司尚应给付的工程款数额。由于刘**与展**司双方对展**司已支付工程款151.5927万元均无异议，故扣除该款，展**司尚应给付刘**工程款177.2534375万元。

关于刘**主张的利息问题。展**司与刘**签订《单项工程承包协议书》中已约定“付款方式：每月25日前结算工程量，下月10日前付上月工程量的工程款40%，以此类推。全部工程完工后付20%，竣工验收合格后付20%，余款竣工验收合格满一年付清。现金结算，不开票，不承担税金”，根据该约定，结合刘**与展**司双方认可的2012年12月底竣工验收的时间，对刘**主张的要求展**司自2014年1月1日至判决确定给付之日利息的诉讼请求，应予支持，利息按中**银行发布的同期同档贷款基准利率计算，本金按177.2534375万元计算。

关于责任的承担。展**司、金**司系合作关系，本案中所欠刘**的工程款，展**司、金**司应承担共同给付责任。东**公司发包给金**司的工程合同价款为7173.287401万元，其虽已给付了部分工程款，但按合同约定，其尚有工程款未给付，故东**公司应在欠付金**司工程款范围内，按其与金**司合同约定对展**司、金**司所欠刘**的工程款承担连带给付责任。第三人徐**系为刘**提供劳务人员，其在本案中不应承担责任。

综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘**提供的证据能够证明展**司、金**司欠其工程款的事实，应予支持。展**司辩称刘**的工程款应按其实际完成工程价款的50%计算，无事实和法律依据，不应采信。金**司经合法传唤未到庭，应承担因不到庭可能产生对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原审判决：一、江苏展**限公司、江苏金**限公司于判决生效后30日内给付刘**工程款177.2534375万元及利息（以177.2534375万元为本金，按中**银行发布的同期同档贷款基准利率计算自2014年1月1日起至本判决确定给付之日止）；二、东台**有限公司在欠付江苏金**限公司工程款范围内，按双方合同的约定，对上述第一条中的款项承担连带责任；三、第三人徐**在本案中不承担责任；四、驳回刘**的其他诉讼请求。案件受理费23441元，由原告刘**负担2441元，被告江苏展**限公司、江苏金**限公司负担21000元。

宣判后，展**司不服，向本院提起上诉称：1.展**司与刘**签订的协议书约定，结算总价按照每项总价的百分之五十结算，工程量按实际工程量计算。上诉人认为应按照被上诉人实际施工完成的部分的50%进行结算，原审法院认为应当按照连同被上诉人没有实际施工部分的所有工程量的50%进行结算。该合同条款约定不明，应认定为无效条款，应当对被上诉人实际施工部分进行鉴定。虽然被上诉人仅要求其中纬一路工程款的25%即1548089.57元，但因纬一路被上诉人实际施工量仅约为30万元，一审法院对刘**的请求全部支持，导致双方利益严重失衡。且被上诉人在施工未完成时即退场，也不应按原审法院确定的结算方式予以结算。2.根据相关规定，上诉人与被上诉人的约定属于约定不明，且被上诉人客观上没有全面履行合同，不应当按照原审认定的方式进行结算，故应当对涉案工程的价款予以鉴定，以保护双方当事人的合法权益。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审。

被上诉人刘**辩称：1.本案双方对工程款的约定是明确的，不存在歧义。按照上诉人的主张，刘**施工一米的工程款还不够买一米的水管。之所以造成本案的局面，是因为上诉人在投标时采取了不平衡报价法，牵引部分的报价非常高，开挖部分的报价非常低，然后自己做了牵引部分，将开挖部分分包给其他人。上诉人采用不平衡报价法，在获取利益的同时，当然也应承担相应的风险，故本案既不存在约定不明的问题，也不存在显失公平的问题。2.本案不存在显失公平的问题，如果存在显失公平可撤销的事由，上诉人也应在除斥期内行使权利，展**司第一次起诉是2012年12月，经东**院调解，上诉人先给付了25万元，在当时的庭审中，双方就因为本案的焦点问题发生巨大的争议，故上诉人如果申请撤销，也应在2013年12月之前。3.被上诉人没有将工程甩包，被上诉人进场施工以后，施工进展速度很快，但上诉人又将双方协议约定的其他路段包给案外人施工，且上诉人不按照约定支付工程进度款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为

本案争议焦点为：上诉人与被上诉人结算工程款的依据是什么？标准应如何确定？

本院认为：最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。被上诉人刘**不具备相应的建设工程施工资质，其与上诉人签订的单项工程承包协议书应为无效合同，但被上诉人主张按照合同约定的方式结算工程款，应予支持。

上诉人与被上诉人在合同中明确约定，合同价款：展**司提供常州市**有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给刘**，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算。故双方结算的方式应为固定价结算。现刘**已经完成了合同约定的“2到15号的工程清单”中的2、6、12、13号的开挖工程，展**司对此亦予以认可，故应当对其已经完成的部分按照合同约定的结算方式进行计算。上诉人主张合同约定的“按实结算”是指被上诉人实际施工工程量进行计算，该主张无事实和法律依据，且违反了双方的合同约定，故此处的“按实结算”应当是指按照被上诉人实际完成的施工路段进行计算。

综上，上诉人江苏展**限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23441元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日