周**与江苏中**响水分公司、江苏**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告周*程诉被告江苏中**响水分公司（以下简称中**分公司）、江苏**限公司（以下简称中**司）、江苏**限公司（以下简称慈**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周*程的委托代理人滕跃、王**，被告中**司及其响水分公司到庭参加了诉讼，被告励**、慈宁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案审理中，原告周*程以“励**的行为为履行职务的行为”为由，撤回对被告励**的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告诉称

原告周*程诉称，2012年7月23日，被**公司与中**司签订了项目意向协议书一份，约定，慈**司将响水县陈家港镇沿海经济开发区慈**司厂区内的三通一平、土建、钢结构、消防、水电管道安装、绿化及厂区内的所有辅助工程交由被告中**司施工，暂定面积为270000平方米。

2012年9月20日，被**公司与慈**司签订建设工程施工合同，合同约定慈**司将响水县陈家港镇的慈**司厂区内的三通一平、土建、装饰、钢结构制作安装、水电安装、厂区内的所有辅助工程及绿化工程交由中**司施工，开工时间为2012年9月8日，竣工日期为2014年9月6日（以竣工报告为准），工程总造价暂定人民币一亿元，同时合同约定进场七天内支付总价30%。土建、装饰、辅助工程按月进度工程量80%支付，工程进度款每月5日前支付，工程竣工验收结束七天内付已完工程总量的90%，审计结束七天内付总价的97%，余款3%为保修金，工程竣工验收合格保修一年到期七天内付清。同日，双方签订补充协议一份，约定，合同总价调整为三亿五千八百九十万元，河道完工一月内付已完工程量的80%支付，余款在年底前付清。道路工程完工一月内付已完工程量的80%支付，余款在年底前付清。填土工程按每月已完工程量的80%支付，余款在填土工程全部完工七天内付清，其余工程款结算及付款以总包合同为准。双方约定的暂估价以补充协议为准。

2012年9月22日，中**分公司负责人励**与原告签订项目内部承包协议一份，协议约定中**分公司将中**司与慈**司所签订的上述工程承包给原告实际施工，承包范围、合同价款以总承包协议为准。

2012年7月29日，慈宁公司向中**司发出进场施工通知书，原告按约进场搭建临时设施，组织人员开始三通一平工程施工。2012年11月14日，原告与励**、中厦响水分公司对已完工程价款进行了核算，双方共同确认原告垫付材料费、工人工资等合计3456940.88元。

由于被告励**、中**分公司、中**司一直以慈**司未支付分文工程款为由拒付原告工程款。原告于2013年1月31日停止施工。故特具诉称状，请求判令：1、依法判决解除2012年9月22日，原告与励*、中**分公司签订的项目内部承包协议书；2、判令被告励**、中**司、中**分公司、立即向原告支付工程款3045940.88元，工程借款140000元，管理人员工资411000元（截止2012年11月14日），合计3596940.88元，并判令被告励**、中**司、中**分公司承担自2012年11月14日起至被告实际履行之日的日千分之三的违约金；3、判令被告励**、中**司、中**分公司向原告支付2012年11月14日起至2013年1月31日期间的工人及管理人员工资28900元；4、慈**司在欠付工程款范围内对原告第2、3项诉讼请求承担连带支付责任；5、判决原告对涉案土建工程价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由被告负担。

原告向法庭提供以下证据：

证据1、2012年7月23日，被**公司与中**司签订的项目意向协议书，证明励明龙作为中**司的代表，参与签订该合同，同时证实工程的名称、地点、承包范围、建筑面积；

证据2、2012年7月29日，慈宁公司向中**司出具的进场施工通知，证明涉案工程于2012年7月29日开始施工；

证据3、慈**司与中**司于2012年9月20日签订的建设工程施工合同，证明原告要求解除合同并要求被告承担违约金的事实依据；

证据4、2012年9月20日，中**司与慈**司签订的补充协议，双方就合同价款进行了调整；

证据5、2012年9月22日，中厦响水分公司与原告周**签订的项目内部承包协议和安全生产责任协议书，明确管理费，同时落实原告为实际施工人，建筑面积、施工日期及合同价款以总合同约定为准；

证据6、2012年11月14日，中厦响水分公司负责人励**向原告出具的慈宁轮胎土建工程材料明细表，证明中厦响水分公司认可原告在2012年10月14日前所发生的材料费用为3045940.88元；2012年11月14日的工资明细表，证明截止该日，原告就三通一平工程所产生的人员工资为411000元；（附结账单）

证据7、2012年12月10日，中厦响水分公司负责人励**开友出具的14万元的借条；证实励**向原告的财务人员借款14万元，用于该工程。

被告辩称

被告中厦公司和中**分公司共同答辩称，认可原告要求解除项目承包协议书的诉讼请求；认可励明龙签订合同是履行职务行为，但分公司没有权限签订合同，故内部协议是无效的；对原告完成的三通一平的工程量对应的价款，应该支持，但应该由慈**司支付；因慈**司未向我公司支付工程款，故我公司也无法向原告支付；工程价款应该通过法院委托相关鉴定机构鉴定后认定；14万元的借款，应是励明龙个人的借款，与公司无关，管理人员工资应包含在工程价款中，不应该单列，如果有损失，应该是赔偿损失，而不是管理人员工资；中**分公司与原告签订的协议中未约定违约责任，故原告主张违约金无依据。请求法院依法处理。

被告中厦公司和中**分公司没有证据向本院提交。

经质证，被告对原告所提供的证据发表意见如下：证据1、2、3、4真实性、合法性均无异议，但与原告的主张不具有关联性；证据5，真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该协议不具有合法性，违反转包的法律强制性规定；证据6，真实性无异议，但对内容有异议，没有附件，且从结算常理分析，工资明细应包含在工程明细中，工资单列不合常理；证据7，真实性无异议，但应该是励**本人的借款，且借条载明的持有人是樊开友，与本案无关。

本院查明

经审理查明，2012年7月23日，被**公司与中**司签订了《项目意向协议书》一份，约定，慈**司将响水县陈家港镇沿海经济开发区慈**司厂区内的三通一平、土建、钢结构、消防、水电管道安装、绿化及厂区内的所有辅助工程交由被告中**司施工，暂定面积为270000平方米。

2012年9月20日，被**公司与慈**司签订《建设工程施工合同》，合同约定慈**司将响水县陈家港镇的慈**司厂区内的三通一平、土建、装饰、钢结构制作安装、水电安装、厂区内的所有辅助工程及绿化工程交由中**司施工，开工时间为2012年9月8日，竣工日期为2014年9月6日（以竣工报告为准），工程总造价暂定人民币一亿元，同时合同约定进场七天内支付总价30%。土建、装饰、辅助工程按月进度工程量80%支付，工程进度款每月5日前支付，工程竣工验收结束七天内付已完工程总量的90%，审计结束七天内付总价的97%，余款3%为保修金，工程竣工验收合格保修一年到期七天内付清。同日，双方签订补充协议一份，约定，合同总价调整为三亿五千八百九十万元，河道完工一月内付已完工程量的80%支付，余款在年底前付清。道路工程完工一月内付已完工程量的80%支付，余款在年底前付清。填土工程按每月已完工程量的80%支付，余款在填土工程全部完工七天内付清，其余工程款结算及付款以总包合同为准。双方约定的暂估价以补充协议为准。

2012年9月22日，中**分公司负责人励**以分公司名义与原告周**签订《项目内部承包协议》一份，协议约定中**分公司将中**司与慈**司所签订的上述工程承包给原告实际施工，承包范围、合同价款以总承包协议为准；并约定了双方的权利和义务，结算办法和付款方式等内容。

2012年7月29日，慈宁公司向中**司发出进场施工通知书，原告按约进场搭建临时设施，组织人员开始三通一平工程施工。2012年11月14日，原告与励**、中厦响水分公司对已完工程价款进行了核算，励**在《慈宁轮胎土建工程材料明细表》和《工资明细表》中签字确认，原告垫付材料费、工人工资等合计3456940.88元。其中，《慈宁轮胎土建工程材料明细表》中材料名称中列项有：黄沙（19017元）、石子（25383.76元）、瓜子片（13005.12元）、水泥（7410元）、砖（13160元）、砼（156立方，价格不知）、活动房（574000元）、五金机械（50185元）、办公用品（22300元）、瓷砖（7140元）、水电（68300元）、其它（46040元）、直接费用（90000元）、借款（310000元）、损失费（1800000元）。

庭审中，原告陈述：上述明细表列项中“其他”是指招待业主方的招待费；“直接费用”是原告为了接洽工程的花费；“借款”是借给励明龙，相当于保证金；“损失费”中147万余元是木工、钢筋工的在外住宿的花费及补偿的工资，另外33万余元是补偿给班组的退场费；诉讼请求中主张的2012年11月14日起至2013年1月31日期间的工人及管理人员工资289000元，是测算得来的，没有证据。

2012年12月10日，励明龙向樊开友出具借条一份，载明，今借到现金宁波樊开友人民币19万元整。

在审理本案过程中，原告周**申请撤回要求涉案土建工程价款优先受偿的诉讼请求。

原告周**另向本院申请鉴定，按照实际完成的工程量评估工程造价。因原告不能提供全面的施工资料，致无法鉴定。被告中厦公司及其响水分公司认为，原告实际施工完成的部分，应当给付工程款。

另查明，原告周**和被告中**司及其响水分公司均陈述，被告慈**司从未向中**司或周**支付过工程款。因慈**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加审理，本院依法缺席审理，现无证据证实慈**司支付过案涉工程的工程款。

以上事实，有双方当事人的代理人在庭审中的陈述、协议书、进场施工通知书、建设工程施工合同、内部承包协议、借条等相关证据在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：原告周**的诉讼请求是否具有事实和法律依据，应否予以支持？

本院认为，一、关于原告请求解除《项目内部承包协议》的问题。2012年9月22日，中厦响水分公司负责人励**以分公司名义与原告周**签订的《项目内部承包协议》，将中**司承建的慈**司的工程转包给不具有从事建筑活动主体资格的个人周**，该协议违反了国家法律法规的强制性规定，应认定无效，属于无效协议。根据相关法律规定，无效合同自始没有法律约束力。故原告周**请求解除无效协议，无法律依据，本院不予支持。但因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告周**按照协议的约定施工，完成了三通一平等部分工程量。但被告中**司及其响水分公司未能按照合同约定支付相应的工程款，故对于周**实际施工完成的工程量对应的工程价款，被告应予给付。

二、关于原告要求被告中厦公司及其响水分公司支付工程款3045940.88元，工程借款140000元，管理人员工资411000元，合计3596940.88元，并承担自2012年11月14日起至被告实际履行之日的千分之三的违约金的问题。

本案审理过程中，原告周**就自己实际施工完成的三通一平工程量造价申请司法鉴定。但因其未能提供全面的施工文件，而致使无法鉴定。被告中厦公司对励**与原告签订《项目内部承包协议》是履行职务的行为没有异议，对原告主张的三通一平工程是周**实际施工亦无异议，并且认可原告周**实际完成的工程量部分的工程款应当向原告支付。故本院根据励**签字给原告的土建工程材料明细表及工资表，酌情予以认定被告应付的工程款及相应工程人员的工资。

关于《慈宁轮胎土建工程材料明细表》的栏目分项，原告陈述：“其他”46040元，是招待业主方的招待费；“借款”31万元是借给励**，相当于保证金；“直接费用”9万元，是原告为了接洽工程的花费。对此，本院认为，原告陈述的“其他”、“直接费用”显然不属应支付的工程款范畴，故该两项费用本院不予支持。对于“借款”31万元，原告虽主张是借给励**，相当于保证金，但未提供相应证据证实；且被**公司对此不予认可，认为励**个人借款，与公司无关。故本院不予支持。庭审中，原告还提供了励**向樊开友出具的14万元的借条，但未能举证证明该笔借款系励**履行职务行为而为公司借款。故对原告的该项主张，本院亦不予支持，原告可另行主张权利。

原告对于明细表中的“损失费”180万元中，主张1474920元是木工、钢筋工的在外住宿的花费及补偿工资，剩余款项是补偿给班组的退场费；并提供了项目部与施工班组人员签字的工程量清单和施工人员名单和身份证号码等。对此，本院认为，上述款项得到励明龙的签字确认，且原告提供了相应的项目部与施工班组人员签字的清单等证据，且本案中各被告至今未向原告支付过分文工程款，原告必然会产生退场及窝工损失等费用，故对上述“损失费”180万元，本院予以确认。

对于明细表中其他项目以及工资明细，均得到中**分公司励**的签字确认，且上述文件载明的材料款及人员工资明细，亦符合建设工程施工过程中发生的材料款及人员工资的常规情况，本院予以认定。以上予以支持的款项合计为3010900.88元。

原告另要求被告承担迟延付款违约金。经审查，周鹏程与励**代表中厦响水分公司签订的承包协议中，并未约定发包人延期付款的违约责任，且原告与励**签订的协议为无效协议，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于原告要求被告支付自2012年11月14日起至2013年1月31日期间的工人及管理人员工资289000元的问题。对于该项诉讼请求，原告未能提供相应证据予以佐证，仅庭审中表示，该289000元是测算得来的。被告对此表示不予认可。故原告的该项请求缺乏依据，不能成立，本院不予支持。

四、关于原告要求各被告承担清偿工程款的责任的问题。

励**作为中**分公司的负责人以分公司名义与原告周**签订协议，将中**司承包的慈**司的工程转包给原告实际施工，被告中**司亦认可励**与原告签订合同的行为是履行职务的行为，故中**分公司应当承担向原告支付工程款的责任。因中**分公司为中**司的分支机构，故中**司对于中**分公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，慈**司作为工程的总发包方，应当在欠付工程价款的范围内承担责任。因原告周**和中**司均陈述慈**司从未支付过工程款，且慈**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。故本院认定慈**司未支付过工程款，慈**司应当与中**司及其响水分公司承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏中**响水分公司于本判决生效后十五日内给付原告周**工程款3010900.88元；

二、被告江苏**限公司对上述第一项中3010900.88元债务在被告江苏**限公司响水分公司不能支付的范围内承担补充给付责任；

三、被告江**限公司对被告江苏中**响水分公司和江苏**限公司的上述义务承担连带清偿责任。

四、驳回原告周**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37888元，财产保全费5000元，合计42888元，由原告周**负担29523元，被告江苏**限公司负担13365元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据**务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行，帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一五年六月十五日