江苏金**限公司与盐城**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江**有限公司（以下简称金**司）与被告盐**有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，原告金**司的委托代理人王*、黄**，被告海**司的委托代理人赵**、戴**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告金**司诉称，2011年6月30日，海**司就其开发的位于东台市港龙广场商业街1#-6#商业楼工程，发布《施工招标文件》，并确定以工程量清单方式对外公开招标，后原告中标，并于2011年7月28日双方签订了《建设工程施工合同》并备案。合同约定涉案工程就被告（发包人）提供的工程量清单部分采用固定总价，如工程量清单出现工程量误差、漏项及设计变更等原因引起的工程量增减时价格应当予以调整。后原告在按图施工过程中发现被告提供的工程量清单存在多项设计变更及漏项，且存在按图施工实际工程量与被告招标工程量清单工程量之间的误差。该工程于2012年6月12日通过竣工验收后，海**司单方审计工作已于2013年6月完成，审价金额仅为2592.171425万元，该份审计并未对金**司已实际完成的工程量清单以外的设计变更、漏项及工程量误差部分进行全部审计，经原告单方决算报告显示，该部分争议工程量对应的工程价款达579.314521万元，原告多次与被告沟通协商不成，遂诉至本院。请求判令：1、被告海**司向原告支付漏审部分工程款579.314521万元，并按合同约定支付逾期付款利息；2、诉讼费由被告海**司负担。

原**公司向本院提供的证据有：

1、《施工招标文件》，证明被告海**司于2010年6月30日就东台港龙商业街1-6#楼土建及安装工程对外发布正式的招标文件，明确对涉案工程招标人提供工程量清单的部分采用“固定总价”的结算方式；该文件还规定，如出现招标时所用《工程量清单》与实际施工工程量之间存在误差、漏项以及因设计变更引起的工程量增减都可以按实对“固定总价”进行调整，增减项目中有相同或类似投标项目的执行原中标单价，没有相同或类似投标项目执行定额及指导价，并按中标让利幅度进行同比例下浮。同时招标文件明确涉案工程执行GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》。

2、《建设工程施工合同》，证明双方于2011年7月28日签订该合同，发包范围为东台港龙商业街1-6#楼土建及安装工程，执行2008年《建设工程工程量清单计价规范》及附录A的工程量清单项目及计算规则等；结算方式为招标人提供工程量清单的部分采用“固定总价”合同，合同施工过程中不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）；并确定了增项部分的价格和下浮率，以及计取措施费标准等。

3、2012年2月28日的《建设单位工程通知单及附件》、《工程变更签证审批单》、《照片》等，证明因设计变更，将地面保温材料由“300厚高炉炉渣变更为200厚泡沫混凝土”以及具体的施工做法，因设计变更导致了工程量及价款增加，原告申请变更工程价款的事实。

4、2012年3月12日《建设单位工程通知单》及附件、《工程变更签证审批单》、2012年3月13日《签证单》及附件、2012年3月29日《签证单》及附件、《照片》等，证明因设计变更，经被告、设计单位和监理单位的确认，将原来已经开挖的水泵房位置变更至6#楼西侧，增加了原水泵房开挖及回填工程量及新挖水泵房比原水泵房增加工程量的事实。

5、2012年3月22日的《建设单位工程通知单》及附件、2012年6月23日《工程变更签证审批单》证明因为6#楼轴线设计变更，经过甲方、设计单位及监理单位的同意，要求施工方增加槽钢工程量的事实。

6、《工程结算书》证明由金**司单方对被告漏审部分的工程量进行决算，经决算涉案工程漏审部分的工程价款为579.314521万元，包含了被告遗漏审计的全部工程量，该部分工程量形成的原因为漏项、计算偏差、设计变更。

7、《工程量清单》证明招投标阶段由海**司提供的涉案工程具体的工程量，原告是针对该清单所确定的固定总价，该清单与施工图纸及实际完成的工程量对比存在大量工程量计算偏差、漏项问题。

8、《设计图纸》和《竣工图纸》证明涉案工程的施工范围，按此图及现场实际完成的工程量与被告提供的《工程量清单》对比，明显存在漏项、计算偏差及设计变更的工程量。

9、2011年11月18日《现场安全文明施工措施费考评申请表》、2013年1月4日《东台沿海经济区工程项目审计结算会办纪要》，证明原告在施工过程中对涉案工程向被告申请计取现场安全文明施工措施费，海**司明确同意文明施工措施费计算基本费。

10、2012年4月17日《工程联系单》，证明在施工过程中，原告按照海**司的指令对正在施工中的涉案工程1-6#楼室外台阶、坡道进行拆除，海**司同意在竣工结算时不扣除台阶、坡道工程量。

11、2012年2月28日《设计变更通知单》，证明在原告施工过程中，根据设计单位和被告的通知指令，对涉案工程的1#、2#门窗型材及玻璃种类进行变更，由原来的铝型材单框安全平开玻璃门变更为铝型材单框断热桥安全玻璃门，金属推拉窗变更为铝型材单框断热桥中空Low-E玻璃以及2#、3#二层平面女儿墙护栏变更的事实。

12、2012年9月18日《签证单》，证明因4#地基土质存在部分根植土，因此根据图纸设计要求及被告的指令对4#进行1：1基础砂石回填，该部分工程量为309.37立方米。

13、2012年12月14日《设计变更通知单》，证明根据设计单位及被告的指令，将涉案工程的屋面保温材料由“70厚岩棉板”变更为“80厚复合发泡水泥板II型”，外墙保温材料由“30厚岩板”变更为“35厚复合发泡水泥板II型”，架空楼板保温材料由“30厚岩棉板”变更为“厚复合发泡水泥板II型”，3#、6#凸窗板保温材料由“30厚岩棉板”变更为“35厚复合发泡水泥板II型”的事实。

14、2011年11月7日《设计变更通知单位》、2011年11月15日《工程联系单》，证明根据设计单位和被告的指令，6#水箱基础施工图纸发生变更的事实。

15、2012年3月16日《设计变更通知单》，证明根据设计单位和被告的指令，涉案工程3#楼窗户C27、6#楼窗户C13变更为铝型材单框断热桥6＋12A＋6Low-E玻璃幕墙的事实。

16、2011年9月3日《工程签证单》、2011年9月18日《设计变更通知单》、2011年9月9日《签证单》，证明根据设计单位及被告确认，涉案工程3#、5#、6#基础土方发生变更的事实，分别增加土方604.3、38.88、211.4立方米。

17、2013年7月5日《盐城立信**有限公司工程结算审定单》，证明被告委托的工程审计单位最终审计的涉案工程的总造价仅为25921714.25元，原告指出该审计报告中存在未对工程漏项、偏差工程量及设计变更产生的部分新增工程量未予以审计的情形，要求被告全面审计，对工程量进行按实调整。

被告辩称

被告海**司答辩称，1、合同约定涉案工程计价方式采用固定总价，故只要是图纸范围内的工程量即属于固定总价的施工范畴，不应当予以调整；2、即使如原告所述按图施工实际完成的工程量与招标清单工程量之间存在误差和漏项，但是原告并未在招投标答疑通知的限定时间内提出；3、对于原告认为被告还应在审计的工程造价2592.171425万元基础上增加579.314521万元的主张，因是原告单方面审计，故不予认可。请求驳回原告的诉讼请求。

海**司向本院提供的证据有：

1、《施工招标文件》，载明双方招投标签订时间和答疑时间以及方式，明确涉案工程是总价包干；在签订招投标合同时，双方就合同范围和价款等已有明确约定。

2、《建设工程施工合同》，证明双方约定涉案工程价格采取固定总价的计价方式，即除发包人在原来图纸基础上进行设计变更，其他情况下价格不再变更，合同中同时约定非承包人原因增加的工程量才能增加价款。

3、2011年7月15日《工程招标答疑及控制价》，证明控制价为2551.5万元，明确了固定总价，除设计变更新增加工程量外，其他的价款均不予调整等内容。

经质证，海**司对金**司提供的证据发表意见如下：证据1、2真实性、合法性、关联性均无异议；证据3-5的“三性”均有异议；证据6、7是原告单方制作，不予认可；证据8真实性、合法性无异议，但对原告的证明目的有异议；证据9、10、11、12、13、14、15、16、17的真实性无异议，但根据合同约定，属于固定总价的承包范围，不应予以调整。

金**司对海**司提供的证据发表意见如下：证据1、真实性和关联性无异议，但被告没有在规定时间内发布答疑文件，原告也未收到，根据2008年计价规范，明确招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责，专用条款效力优于通用条款，专用条款中明确固定总价仅针对工程量清单，因此工程漏项、计算偏差及设计变更需要另行计价。证据2真实性、关联性无异议，但不能达到被告的证明目的；证据3三性均不予认可，原告并未收到该通知，且通知时间明显迟于招标文件规定的答疑文件最迟提交时间，该文件非合同组成内容，对原告无约束力。

另根据原告的申请，本院依法委托江苏方**有限公司对港龙商业街1#-6#商业楼工程土建部分存在的工程量计算偏差、漏项及设计变更导致新增工程量的造价进行鉴定。2014年8月25日，江苏方**有限公司作出苏方鉴字（2014）005号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：（一）1、原招标清单范围内按照固定单价，工程量按实调整的原则鉴定土建工程造价为23510710.62元；2、水泵房位置变更增加造价为：12380.66元（参考原投标报价鉴定）；3、地面保温变更为泡沫砼造价为：623777.03元（未下浮，因合同中未约定下浮率的具体数值）；4、地面保温变更后扣除原投标价中的炉渣费用为：-146876.34元（参考原投标报价鉴定）；5、6#楼窗顶增加型钢造价为：4020.52元（未下浮，因合同中未约定下浮率的具体数值）；6、6#楼钢楼梯不在原招标清单内，造价为107641.57元（未下浮，因合同中未约定下浮率的具体数值）；（二）变更资料鉴定造价为：1、原合同内投标单价项目文明施工措施费为：443839.46元；2、坡道及台阶按原合同内造价为：134088.95元（因现场勘验时无该项目，按会办要求计算造价，所以按原合同内造价鉴定）；3、其他变更项目造价为2413440.07元（未下浮）。

金**司对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均无异议。海**司认为，合同有总价，不应增加计算；图纸以外的部分，只要有我方的签证，都应该支付；仅应对漏项和变更部分进行鉴定；海**司除认为对于应下浮部分没有计算下浮外，对鉴定机构计算的造价数值无异议。

本院查明

根据本院认定的证据及双方当事人无争议的事实，可以认定以下事实：2011年6月30日，海**司发布港龙商业街1#-6#商业楼工程《施工招标文件》，工程的发包范围是商业街1#-6#商业楼（土建、安装）工程的施工。涉案工程执行2008年国家标准《建设工程工程量清单计价规范》及附录A的工程量清单项目及计算规则及其他现行有效规范、法律法规。合同定价方式与工程结算：工程招标人提供工程量清单的部分采用“固定总价”合同，合同施工过程中不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外），工程结算方式：中标价＋招标文件和合同约定可以调整的价格，具体可调整的情形包括：合同中综合单价因招标人的分部分项工程量清单漏项或非中标人的原因的工程变更（含设计变更），造成增加新的工程量清单项目需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价参照类似的综合单价确定：合同中没有适用或类似的综合单价，其相应的综合单价由中标人依据专用条款第2条约定提出，经招标人确认后作为结算依据（该综合单价下浮率按照中标时的下浮率执行），由于设计变更等原因引起的工程量增减或原工程量清单中的工程量误差，其综合单价执行投标时的综合单价。同时招标文件对于工程措施费的计取标准等进行了明确规定。

2011年7月28日，金**司中标之后与海**司签订《建设工程施工合同》，合同约定金**司的承包范围是施工图纸范围内的土建、安装工程的施工，合同价款为25330711元。合同价款确定：本工程发包人提供工程量清单的部分采用“固定总价”合同，工程结算方式为中标价＋招标文件和合同约定可以调整的价格，合同实施过程中除发包人设计变更外价格不作调整，且明确竣工结算价u003d分部分项工程费用＋措施项目费用＋其他项目费用＋规费＋税金；同时约定，如出现合同约定或招标文件约定的价格可调整情形时可以对工程价款进行调整。对于工程价款的具体调整标准与招标文件专用条款的规定相一致。同时，合同对工程价款的支付进行了明确约定：工程施工结束并经发包人组织的竣工验收合格后，发包人支付至本工程合同价款的50%，同时发包人无息退还履约保证金（但考核扣款除外）；发包人在接到齐全的工程竣工结算资料后组织审计，审计按有关规定时间完成，经有关部门最终审计结束后一年内付至审计价款的80%；审计结束后二年内发包人付清工程余款，但须扣留审定结算总价的5%作为质保金。

根据设计单位出具的设计变更通知、工程签证单、现场照片以及竣工图纸和现场实际勘察可以确认，金**司施工过程中，涉案工程存在水泵房位置变更、地面保温材料变更、1#和2#楼门窗变更、基础变更及窗户变更为幕墙、外墙及屋面保温材料变更、6#钢楼梯漏项等事实。

2012年6月12日，港龙商业街1#-6#商业楼工程通过竣工验收。2013年7月5日，海**司委托的盐城立信**有限公司完成最终审计，并出具《工程结算审定单》审定港龙商业街1#-6#商业楼工程总价为25921714.25元，其中1#-6#楼、泵房土建部分工程造价合计为22914153.71元，变更签证造价为1162629.18元，水电安装工程造价为1844931.36元。金**司对《工程结算审定单》中的水电安装工程造价金额予以认可。

另查明，海**司共计向金**司支付工程款2442.56万元。庭审中，双方均认可涉案工程适用工程施工期内施行有效计价规范《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。

上述事实，有双方当事人陈述、《招标文件》、《建设工程施工合同》、《设计变更通知单》、《签证单》、《工程结算审定单》、现场照片、竣工图纸等证据在卷佐证。

本院认为

本案争议焦点为：原告金**司主张漏审工程款579.314521万元及其利息，是否具有事实和法律依据？

本院认为，原告金**司和被**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。

一、关于鉴定报告第（一）项2、3、4、5和第（二）项2、3项目设计变更导致的工程价款如何确定的问题。

根据《招标文件》和原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程仅对工程量清单部分采用“固定总价合同”，合同实施过程中发包人设计变更时价格可作调整。因此，涉案工程双方约定的固定总价承包的范围并不是整个工程或施工图纸的全部内容，工程量清单以外发生的设计变更产生的工程量应当予以调整。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。现原告金**司已经向本院提供了相应的书面文件，上述书面文件有设计单位、监理单位及相关人员的签章，同时在竣工图纸和现场都能予以反映，被告海**司并无异议，故应当确认上述设计变更已经实际发生。司法鉴定机构对于该设计变更的部分对应的工程价款，按照合同约定，对合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其相应的综合单价由司法鉴定机构按照定额重新组价的方式予以确定，并未违反合同约定和法律强制性规定，被告海**司对鉴定数额并无异议，故本院对此予以确认。但是应当对没有类似综合单价的项目需按照中标时的下浮率进行下浮，经双方确认该下浮率为11.644%。故鉴定报告中第（一）项3、5和第（二）项3应当按照约定的下浮比例11.644%进行下浮。故本院确认设计变更部分的工程造价为2686709.18元（12380.66＋623777.03×（1-11.644%）-146876.34＋4020.52×（1-11.644%）＋134088.95＋2413440.07×（1-11.644%）］。海**司单方审计后设计变更部分的工程款为1162629.18元，对于漏审的签证单部分，被告海**司未提出异议，故原告金**司主张因设计变更导致的工程量及对应工程价款款增加，应确认被告海**司漏审的设计变更工程价款为1524080元（2686709.18-1162629.18）。

二、关于鉴定报告第（一）项中工程量计算偏差、漏项以及文明施工措施费的工程价款是否予以调整的问题。

对于涉案工程存在的工程量漏项及计算偏差对应的工程量应当对固定总价进行调整。理由如下：1、《招标文件》的专用条款部分规定了仅对工程量清单部分采用固定总价的计价方式，并且规定如出现工程量漏项及计算偏差导致新增工程量的情况下，可以对工程价款进行调整，并明确规定了具体调整时的单价执行标准。根据《建设工程施工合同》中的协议书部分约定招标文件是合同的组成内容，明确工程结算方式为中标价＋招标文件和合同约定可以调整的价格，招标文件的价格条款对原、被告双方均具有约束力。2、合同的专用条款再次明确固定总价承包的范围仅限于《工程量清单》所包含的工程量，并且约定固定总价以外的价格调整情形包括本合同约定及招标文件规定的可以调整的情形。故双方的真实意思表示应当是在工程量清单以外如果存在漏项或计算偏差，仍应当按约定计价标准对工程价款进行按实调整。3、原、被告双方均认可合同中约定的涉案工程适用施工期内施行有效的计价规范为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），根据该计价规范的规定，招标人对招标文件的完整性和准确性负责，工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起的工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。现鉴定机构已经将招投标范围内的工程量进行按实调整作出相应的造价，符合双方的约定和法律规定。故原告金**司主张涉案工程存在6#钢楼梯漏项及其完成工程与招标工程量清单之间的偏差具有事实和法律依据，应予支持。但对于鉴定报告中钢楼梯漏项部分应按照合同中约定中标下浮率11.644%进行下浮，故确认涉案工程存在的工程量漏项部分的工程款为95107.78元（107641.57×（1-11.644%）］。

对于鉴定报告第（二）项中，原合同内投标单价项目文明施工措施费443839.46的问题。被告海**司在会议纪要中已经明确要求计取基本费；原告金**司还提供了现场文明施工评审表，海**司亦予以认可该项费用，故文明施工措施费应当归原告金**司所有。经本院咨询鉴定机构，本案鉴定的措施费443839.46元包含了原合同内和增加的工程量相对应的措施费，但不包含在本案鉴定的土建工程造价23510710.62元中，而被告审定的土建工程价款22914153.71元，包含了合同内的文明施工措施费。根据鉴定机构的意见，工程量计算偏差、漏项以及增加的文明施工措施费的工程价款应以鉴定结论减去被告审计价，即增加数额为1040396.37元（23510710.62＋443839.46-22914153.71）。

综上，本院确认涉案工程应当增加的因设计变更、工程漏项、工程量计算偏差以及增加的文明施工措施费合计为2659584.15元（1524080＋95107.78＋1040396.37）。

三、关于被告海**司支付漏审工程款的方式和逾期支付工程款的利息问题。

根据原、被告双方《建设工程施工合同》中明确约定工程竣工验收合格后，付至合同价款的50%，最终审计结束后一年内付至审计价款的80%，审计结束后二年内除审定价5%留作质保金外，发包人需付清余款。本案原告主张的漏审工程款属于工程款的组成部分，金**司认可海**司对漏审部分的工程款适用上述付款进度，本院予以确认。合同约定工程竣工验收合格后即达到支付部分工程款的条件，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程已经于2012年6月12日通过竣工验收，2013年7月5日经相关部门最终审计完毕，故原告主张逾期付款的利息应予支持。根据双方的约定，审计结束后二年内除5%的质保金外，发包人需付清余款，故被告应于2015年7月5日前除质保金132979.21元外，付清15%的剩余工程款，即398937.62元。因上述款项尚未到期，故本案中暂不予处理，待约定的付款期限届满后，原告可另行主张。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十四条、第二百六十九条、第二百八十五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告盐**有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏金**限公司漏审部分工程款2127667.32元及利息（其中1329792.08元自2012年6月13日起，797875.24元自2014年7月5日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；

二、驳回原告江苏金**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52352元，鉴定费42000元，合计96352元，由原告江**有限公司负担60965元；由被告盐**有限公司负担35387元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据**务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行，帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一五年六月十五日