王*与江苏**限公司、江苏登**限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称登**司）因与被上诉人王*，原审被告江苏登达**河北分公司（以下简称河北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2013）建民初字第0465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

王*一审诉称：我分包了河北分公司总承包的河北邯郸荣盛锦绣花苑二期A标段13号、14号、S1物业用房及四标段1号车库土建工程，工程款已另案诉讼。河北分公司应支付土建保修金1285979.7元（土建总价25719594＊5%），并退还所收取的管理费971990.44元（已收取的785299元和尚未付工程款4667286元＊4%）；因河北分公司是登达公司的分公司，不具备法人资格，故请求法院判令登达公司负连带清偿责任，并应承担延期支付工程款的利息和诉讼费。

一审被告辩称

登**司与河北分公司一审共同辩称：一、王*起诉的建设工程施工合同纠纷已经盐**级法院受理，根据“一事不再理”原则，应驳回王*的起诉。二、由于王*承建的本案所涉工程项目对外拖欠建筑材料款引起诉讼，导致河北分公司工程款被法院冻结418.3107万元，其中王**钢材款诉讼案已判决河北分公司承担249万元及诉讼费1.564万元还款责任，另两案尚未审结，本案的审理需以上述案件的审理结果为依据，上述案件尚未审结，故请求法院依法对本案中止审理。三、王*要求支付土建保修金1285979.7元的请求不能成立。王*承建工程项目保修期均未满，且建设单位也未将该项目工程质量保修金予以返还。王*承建的工程项目存在部分质量维修问题其未予补救，建设单位委托他人维修及处理质量问题，垫付了维修费用27.7756万元，此费用应当在返还质量保证金时予以扣除。四、王*要求退还所收取的管理费971990.44元与事实不符，其请求也不能成立。河北分公司将承包的工程项目部分承包给王*施工，是内部承包行为，不是分包，双方签订的内部承包合同是合法有效的。王*为登**司职工，双方存在行政隶属关系，河北分公司成立项目经理部，对王*承包施工的工程项目实施技术指导、质量控制、安全监督等管理，故河北分公司有权收取管理费，且王*在盐**级法院审理的与河北分公司的案件中认可对欠付的管理费和税金在剩余工程款中扣除。五、根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，河北分公司不应承担民事责任。综上所述，王*的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回王*的起诉或诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年9月17日，荣盛房**有限公司（以下简称荣**司）与登**司签订《协议书》一份，双方约定，由登**司承接荣**司发包的荣盛锦绣花苑二期（13号、14号、15号、16号楼、幼儿园及S1物业用房）土建、安装工程，工程承包范围：施工图纸范围内的土建、水、暖、电气安装工程，预埋工程、清操、截桩、桩头外运以及该标段工程的总承包管理；合同工期：开工日期2009年10月30日，竣工日期2010年12月25日；合同价款为5491万元。该合同附件1：《工程质量保修书》载明，双方约定质量保修期、质量保修金的支付及质量保修金的返还：土建工程为2年，防水工程为5年；本工程约定的工程质量保修金为结算总价款的5%；在保修期满后15天返还。

2009年10月18日，河北分公司（甲方）与王*（乙方）签订《河北分公司项目施工内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份，合同载明（摘要）：登达公司于2009年9月22日与建**盛公司签订了邯郸**绣花苑二期A标段建设工程合同，河北**集团公司行使项目施工内部承包的发包方的权利义务；乙方王*为项目施工承包人。第一条：工程概况工程名称：邯郸**绣花苑二期A标段13#、14#、S1物业用房；工程内容：施工图纸范围内的土建部分所有内容（甲方分项除外）；开、竣工日期：2009年10月30日（暂*）开工至2010年12月25日竣工；工程质量：合格工程，现场必须达到河北省文明工地标准。第二条：工程造价及结算办法1、甲方邯郸荣盛锦绣花苑二期A标段中标价为5491万元，其中乙方承建13#、14#、S1物业用房的中标价为／，最终结算造价以工程造价管理部门审核价或集团公司与建设单位确认的结算价为准；2、乙方按照甲方和建设单位确认的结算价在扣除税费、甲方管理费及其它应扣除的费用后，所有经济责任由乙方自负盈亏。……4、本工程安装部分（水、电、暖）按投标文件确认的清单内容由甲方另行分包，价格按126元／m2，其余部分由乙方所得。第三条：管理费、税费及暂扣费用1、甲方向乙方收取最终结算审定价的4%作为项目总承包管理费（承接该项目业务费另计，并由乙方承担），结算审定价未确定前按合同价款收取，并按以上比例从业主拨付第一次工程款开始逐笔扣缴。当收取工程款达到工程造价的80%时，甲方应收取的费用和代扣代缴的费用全部收完。……3、当工程款付至合同总额的70%时，在工程竣工结算和竣工资料没有办理完之前暂扣乙方2万元资金在甲方账户，待与本工程相关的所有事宜完成后，甲方再支付给乙方。返还质量保证金比例、时间和集团公司与建设单位签订的合同一致。

2009年12月16日，荣**司与登**司签订《荣**司邯郸分公司荣盛·锦绣花苑小区二期地下车库工程施工协议》一份，双方约定，由登**司承接荣**司发包的荣盛·锦绣花苑小区二期地下车库土建及部分安装工程，合同价款为2468000元，双方并对工程承包范围及合同工期等进行了约定。

王*实际施工范围为：河北邯郸荣盛锦绣花苑二期A标段的13#、14#、S1物业用房及四标段1#车库土建工程。就案涉13#、14#、S1物业用房及四标段1#车库工程，荣**司向登**司发包价分别为13#楼14850679元、14#楼12438450元、S1物业用房737031元、车库1342400元。

就案涉工程，登**司向发包方荣**司报价为30026669.86元，最终决算价为29290810元。其中，13#楼14863690元、14#楼12374017元、S1物业用房710703元、车库1342400元。原、被告经对往来账目结算相互抵减后，双方在庭审中均一致认可：王**施工的工程价款总额为25719594元。

再查明：1.案涉工程目前已通过竣工验收并投入使用，两被告称，案涉工程系于2012年9月30日竣工验收；2.河北分公司不具有法人资格，且无自己的独立财产。3.自2010年3月至2011年6月期间，河北分公司合计收取王洪管理费785299元。4.王洪所实际施工的工程价款25719594元中含防水工程价款合计432722元。

一审法院认为

原审法院认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法*（2004）14号）第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义等。本案中，作为承包单位，登**司将其从发包人荣**司承揽的建设工程，以河北分公司名义，以签订《内部承包合同》的方式，违法分包给不具有从事建筑活动主体资格的原告王*等个人进行施工，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，即为通常意义上所称的“挂靠”关系。因该“挂靠”关系，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间签订的《内部承包合同》依法应当认定为无效合同。河北分公司与王*签订《内部承包合同》约定，将其与发包方荣**司签订的《协议书》约定义务，以内部承包形式，部分分包给王*施工。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现王*按《内部承包合同》约定的义务对工程进行了施工，且该工程目前已经竣工验收已超过2年质量保修期。其向《内部承包合同》的相对方，即河北分公司及设立该分公司的总公司主张返还质量保修金，符合法律规定，依法应予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因河北分公司不具有法人资格，亦无自己的独立财产，故由此产生的承担偿还欠付工程款的民事责任，应当由登**司承担。关于王*主张返还土建保修金1285979.7元（土建总价25719594＊5%），因王*实际施工的土建工程总价25719594元中包含防水工程价款432722元，防水工程价款部分的质量保修金按约定保修期为5年，该部分保修金返还尚未到期，故该部分应在双方认可的总价款中扣除，其余部分的土建工程款已超过约定的返还期限，登**司应按约定的5%比例返还给王*。关于王*主张返还管理费，王*以“挂靠”方式借用河北分公司的名义承揽建设工程，王*已履行实际施工任务并领取大部分工程款，且河北分公司委派人员参与管理和提供工程款项的账务支付，王*依约定自愿向河北分公司交纳管理费，故王*主张返还管理费没有法律依据，原审法院不予支持。两被告在庭审中辩称：王*应承担两被告支付的工程维修费用277756元问题，经审查：1、被告提交的原告承建的工程存在质量问题而发生的维修费、赔偿明细及相关的收条、收据、工资表均为复印件，对其真实性无法认定，现有证据不足以证实尚有其他部位需要维修；2.被告主张扣减的该277756元维修费用与王*所分包工程的关联性亦不能认定，且收款收据中载明的收款人身份无其他证据予以证实。因此，对两被告主张的该费用暂不予扣减；若有其他证据相佐证，被告可向王*另行主张权利。关于被告辩称：王*承建的本案所涉工程项目对外拖欠建筑材料款引起诉讼，导致河北分公司工程款被法院冻结418.3107万元，其中王**钢材款诉讼案已判决河北分公司承担249万元及诉讼费1.564万元还款责任，另两案尚未审结，本案的审理需以上述案件的审理结果为依据，上述案件尚未审结，故请求法院依法对本案中止审理。经审查，其辩称的理由不属于本案中止审理的情形，故对其该辩称不予采信。王*在本案起诉前，基于与本案相同的建设工程施工合同向盐城**民法院起诉两被告，诉讼请求为要求两被告支付工程款和返还履约保证金，而本案王*的诉讼请求为要求两被告返还质量保修金和管理费，被告辩称本案原告的起诉不符合民事诉讼法的规定，没有法律依据，原审法院对该辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原审判决如下：一、江苏登**限公司于判决生效后10日内返还王*质量保修金人民币1264343元［（25719594-432722）＊5%］；二、驳回王*的其他诉讼请求。案件受理费25579元，由江苏登**限公司负担13777元；由王*负担11802元。

上诉人诉称

上诉人登**司不服一审判决，向本院提起上诉称：王*为登**司职工，双方存在劳动关系，登**司也成立项目经理部对王*施工的工程进行技术指导、质量控制、安全监督等，王*服从公司的领导和管理，对外由我公司作为承包责任主体，直接向发包方承担合同上的权利义务，因此，王*与登**司签订的《项目施工内部承包合同》为内部承包行为，不属于挂靠关系，原审认定双方是挂靠关系不当；原审判决对我公司及河北分公司抗辩提出的维修费用不予扣减不当，王*对其施工的工程在保修期内负有保修的义务，但其怠于履行，致使我公司派人维修，发生维修费用687955元，应从质保金中扣除。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判对687955元部分不予支持，本案一、二审案件受理费均由王*承担。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称：我与登**司之间关于邯郸荣盛锦绣花苑二期A标段13#、14#、S1物业用房及四标段1#车库土建建设工程施工合同纠纷（不含保修金）已经江苏**民法院终审判决，生效判决确认双方签订的施工合同为无效合同，并将维修费用应否予以扣减也作出了不予扣减的认定，故原审判令登**司返还我质保金并不不当。综上，请求二审法院驳回登**司的上诉，维持原判。

河**司未出庭陈述意见。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，原审判决宣判后，王*不服也于2015年2月5日向本院提出了上诉，但其未按规定缴纳二审案件受理费，经催缴，王*明确表示不再缴纳上诉费，本院依法口头裁定对其上诉按自动撤回上诉处理。另江苏登**限公司在本案审理过程中经工商变更登记更名为江苏**限公司。

本院认为

本院认为，登**司将其从发包人荣**司承揽的建设工程以河北分公司的名义发包给王*，由王*对外以登**司名义施工，而且双方签订的内部承包协议中明确约定王*按照登**司与建设单位确认的结算价在登**司扣除税费、管理费及其它应扣除的费用后，所有经济责任由王*自负盈亏。从以上内容看，双方签订承包合同虽名义上为内部承包合同，但并不具备内部承包合同的法律特征，王*并不具备相应的施工资质，故双方签订的施工合同违反关于禁止没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的强制性规定，应为无效合同。

关于登**司主张应扣除维修费用687955元的问题。登**司在一审中抗辩要求扣除维修费用为277756元，虽然已经提交部分收据、工资表等复印件，但王*对这些证据均不予认可，而且这些收据无法反映系维修王*施工工程支出的费用，相关收据的出具人均未到庭接受质询，无法确认其真实性。对二审中增加要求扣减的维修费用也未能举证证明。为充分保障登**司的权利，登**司可在证据充分后另行主张权利，登**司要求在本案中扣除维修费用的主张不予支持。

王*施工的工程已经竣工验收，且其主张的质量保修金1285979.7元除防水工程部分的保修期尚未届满外，其他部分均已超过保修期，故登达公司对已到期部分的质量保修金应该予以返还。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10680元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日