张**与无锡市新**潢有限公司、朱*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、无锡市新**潢有限公司（以下简称无**公司）因与被上诉人朱*、江苏农**有限公司（以下简称农**公司）、中粮肉食（江**限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东台市人民法院（2013）东民初字第0983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年9月7日，被告中粮肉食公司与被告**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告中粮肉食公司将生猪屠宰加工厂建设安装工程的土建及水电安装工程中，办公楼及食堂、待宰间、急宰化制间、制冷机房及变配电间、机修物料间及洗衣房、锅炉房、水泵房、清水池、循环水池、门卫及大门和部分厂区内的道路、回车场、雨污水、消防系统等外网工程以33502825元的价格发包给被告**公司；工程开工日期为2011年8月28日（最终以开工报告时间为准），竣工日期为2012年7月28日，合同工期总日历天数330天（含30天春节影响）。2012年7月2日，被告中粮肉食公司与被告**公司签订《中粮肉食（江苏）有限公司加工厂办公楼及食堂装修补充协议》一份，合同约定工期为2012年6月20日至7月30日，工程价款为2987355元，内容为办公楼及食堂装修，并将该合同作为《建设工程施工合同》的补充部分。

2012年5月2日，被告**公司与被告**公司签订《装修工程施工合同》一份，合同约定，被告**公司将被告中粮肉食公司的办公楼及食堂装修工程以240万元的固定价发包给被告**公司，承包方式为包工包料，其中吊顶工程期限为2012年6月1日至2012年7月5日，同时约定被告**公司不得转包该工程。2012年6月2日，被告朱*与原告签订《轻钢龙骨吊顶总包合同》一份，合同约定：一、工程名称、中粮肉食江苏生猪屠宰加工基地办公楼；二、被告朱*现场指定的轻钢龙骨吊顶牌子为泰山精品，吊顶石膏板牌子为绿色家园、厚度为0.95，防水石膏板牌子为拜尔牌、厚度为0.95，防水石膏板为绿色家园、厚度为1.2，钙酸板为鲁泰牌、厚度为0.5，吸音板为界乐牌，铝扣板为华斯顿牌、厚度为0.8（实量实算）；三、原告承担施工过程中的全部责任风险；四、合同金额及付款方式，平吊顶每平方米为35元，造型防水吊顶每平方米为75元，钙酸板铝合金600×600每平方米为43元，吸音板每平方米为65元，窗帘盒每米为37元，铝扣板每平方米为80元，暗槽每米15元，隔墙每平方米为44元，开孔、小孔每只1元（600×1.2，每只15元）（60×60，每只8元）（包括空调和开孔）；本工程轻钢龙骨、石膏板进场付5-6万材料款，工程验收合格付足工程款90%，余款10%作为质保金，年前付清……具体开工日期以被告朱*开工日为准……每道工序施工完毕，经监理和被告朱*验收合格后进行下一道工序施工……。2012年6月3日，原告带领人员正式进场，并按被告朱*提供的图纸进行施工，施工过程中，原告对办公楼的工程和食堂部分吊顶工程进行施工，对原告已完成的工程，被告均未明确确认具体的工程量。2012年6月16日，被告朱*将部分材料价格进行了更改，具体为：石膏板平顶39.5元／平方米、隔墙为51.5元／平方米、硅酸钙板（在铝龙骨未改条件下为）46.5元／平方米，铝扣板不改，龙骨调价为82元／平方米。

案涉工程完工后，双方因工程款结算产生争议，原告认为其已完成的工程总价款为179571元，扣除被告无**公司已支付的部分，尚有84571元工程款未支付，为此起诉至一审法院，要求被告无**公司支付所欠工程款84571元，被告朱*、农**公司、中**公司承担连带责任。庭审中，被告无**公司、朱*、农**公司辩称原告完成的工程量不足总工程量的70%，并称应支付给原告的工程款，按原告完成的工程量已足额进行了支付，现不再欠原告的工程款。经原告申请，一审法院委托中国建设**盐城分行对被告中**公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程进行了造价评估，该行根据被告的答辩材料、一审庭审笔录、双方签订的协议、施工图纸并结合现场实际勘察情况，得出被告中**公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程造价为171979.13元，并出具了建银盐鉴字（2014）7号鉴定报告。原告为此花鉴定费2000元。

一审诉讼过程中，被告朱*称其系被告无**公司的职员，其与原告签订的合同系代表被告无**公司所从事的职务行为，其后果应由被告无**公司承担，被告无**公司于2012年3月18日出具给被告朱*的授权委托书上亦载明，承认被告朱*代表其公司所签署的合同。

一审法院同时查明，被告中粮肉**司已于2012年9月份使用了案涉工程。被告朱*经手向原告支付了订金10000元，2012年7月16日支付了50000元，2012年9月10日支付了20000元，2013年2月27日支付了15000元。庭审中被告中粮肉**司提供的证据表明其已付清全部工程款，对此被告无**公司、朱*、农**公司明确表示予以认可；被告农**公司未向被告无**公司付清工程款。庭审中，被告无**公司、朱*、农**公司提供杨**出具的收条和万其钱与被告朱*签订的关于中粮肉食江苏生猪屠宰加工项目工程项目结算清单，证明其主张，但杨**、万其钱均未出庭接受询问、质证，且原告对该两份证据均不予认可。

一审法院认为

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告提供的证据能否确定其完成的工程量；二、根据原、被告双方提供的证据能否确定原告完成的工程价款；三、本案中，四被告应承担何种责任。

一、原告提供的证据能否确定其完成的工程量。根据原告与被告朱*代表被告无**公司签订的《轻钢龙骨吊顶总包合同》中“实量实算”、“每道工序施工完毕，经监理和被告朱*验收合格后进行下一道工序施工的约定”，原告已知晓双方结算的依据是“实量实算”后其所完成的工程量，其作为工程施工方，有能力也有必要确定自己所完成的工程量，并及时要求合同的相对方对其已完成的工程量进行确认。庭审中，原告虽提供了其统计的工程量，但被告不予认可，且原告提供的证据并不足以证明工程施工过程中，曾向被告无**公司或被告朱*或工程监理要求确认其已完成的工程量。原告提供的其他证据仅能证明其在该工程中施工的情况，但并不足以证明其完成的工程量的具体情况，故根据原告提供的证据，不能确定原告完成的工程量。

二、根据原、被告双方提供的证据能否确定原告完成的工程价款。经原告申请，一审法院委托中国建设**盐城分行对被告中粮肉食公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程进行了造价评估，该行虽出具了涉案工程造价为171979.13元的鉴定意见，根据原、被告提供的证据及双方庭审中的陈述，该鉴定意见不应认定为原告所完成工程量的工程价款，不能据此认定原告所完成的工程价款总额为171979.13元。该价款系被告中粮肉食公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程总造价。

由于原告提供的证据不足以证明其所完成的工程量，亦不能据此得出原告完成的工程价款，根据被告提供的证据亦不能确定原告完成的工程量，并据此确定原告所完成的工程价款，故而根据原、被告提供的证据，不能确定原告所完成的工程价款。被告**公司、朱*、农**公司虽对原告主张的其已完成了全部工程量不予认可，但其庭审中已明确认可原告完成的工程量不足总工程量的70%，故而原告完成的工程量可按工程总量的70%确认，结合工程造价，原告应得的工程价款为120385.39元。又由于被告朱*已经手向原告支付了工程款95000元，故被告**公司应支付给原告的剩余工程款为25385.39元。

三、本案中，四被告应承担何种责任。被告朱*虽与原告签订了合同，但被告**公司、朱*均明确认可被告朱*与原告签订合同的行为系受被告**公司的委托所从事的职务行为，且原告亦明确表示认可被告朱*的行为系职务行为，故被告朱*与原告签订合同后所产生的法律后果应由被告**公司承担，被告朱*在本案中不应承担责任。被告**公司与被告**公司签订的合同中已明确约定工程不得转包，被告**公司承包工程后又分包给原告，违反了法律和双方的约定，被告朱*代表被告**公司与原告签订的合同应为无效合同，但原告有权要求被告**公司按其实际完成的工程量支付工程价款，因而对原告实际完成的工程量，被告**公司负有支付工程款的义务。被告**公司发包给原告的工程系其从被告**公司转包而来，原告依法有权要求被告**公司在欠付被告**公司工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任，原告虽未提供证据证明被告**公司欠付被告**公司工程款的情况，但庭审中被告**公司明确认可其尚欠被告**公司工程款，故被告**公司应在欠付被告**公司工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任。被告中粮肉**司虽作为发包方，但原告提供的证据不足以证明被告中粮肉**司欠付被告**公司的工程款，且被告中粮肉**司提供的证据能够证明其已向被告**公司支付了工程款，故被告中粮肉**司对本案中原告的工程款不应承担给付责任。

综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告提供的证据及双方庭审中的陈述，原告施工的工程已由被告中粮肉食公司实际使用，故依法应承担支付工程款义务的被告应按原告实际完成的工程量支付工程价款。原、被告提供的证据均不能单独证明原告所完成的工程量及工程价款，一审法院综合原、被告提供的证据和双方当事人庭审中的陈述，仅能确定原告所完成的工程价款为120385.39元，扣除其已收取的95000元，原告应得的剩余工程款为25385.39元，对原告的该部分诉讼请求，予以支持。由于原告提供的证据不足以证明其其他诉讼主张，对原告的其他诉讼请求，不予支持，如原告能够提供证据证明其剩余工程款的主张，原告可在完善相关证据后另行解决。

一审法院遂判决：一、被告无锡**装潢有限公司于判决生效后30日支付给原告张**工程款25385.39元及鉴定费1500元；二、被告江苏农**有限公司在欠付被告无锡**装潢有限公司工程款范围内对上述第一项中的款项承担连带给付责任；三、驳回原告张**的其他诉讼请求。案件受理费1725元，由原告张**1225元，被告无锡**装潢有限公司负担500元。

上诉人诉称

上诉人张**不服一审民事判决，向本院提起上诉及答辩称：一审判决认定事实错误，上诉人张**已经完成了全部工程量，工程价款经鉴定结论已明确为171979.13元，减去已支付的95000元，被上诉人仍应支付上诉人工程款76979.13元，一审判决认定上诉人仅完成70%的工程量没有依据，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

上诉**安公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：没有证据证明被上诉人张**已完成工程量的70%，故一审判决依此认定上诉人仍需支付剩余工程款没有依据，上诉人已支付张**工程款95000元，并不差欠其工程款。请求二审查明事实，依法改判支持上诉**安公司的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人朱*答辩称：上诉人张**的上诉理由不能成立，一审认定事实和适用法律基本正确，仅在计算工程价款和认定上诉人张**完成工程量方面存在计算错误，请求二审驳回上诉人张**的上诉请求。

被上诉人农**公司答辩称：一审判决认定事实和适用法律基本正确，仅在计算工程价款和认定上诉人张**完成工程量方面存在计算错误，应驳回上诉人张**的诉讼请求。

被上诉人中粮肉食公司未做答辩。

二审另查明：1.上诉人张**一审庭审时陈述“餐厅（吊顶）是我做的，烧饭的地方不是我做的”，二审审理时陈述“吸音板是写在合同里的，但实际上并未要求我做，是她（指朱*）自己买材料做的……”。2.上诉人无**公司为证明上诉人张**未完成部分的工程量及支付案外人工程款情况，提供了朱*与万其钱工程项目结算清单及杨**出具的收条，两项金额合计为48791.03元，占本案鉴定工程价款171979.13元的比例为28.4%。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，对一审判决查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

首先，上诉人张**提交的合同、施工图纸、证人证言等证据虽证明其为案涉工程的实际施工人，但依照合同约定，张**未能提供经甲方或现场监理人员验收或签字的施工量确认单，几名证人对于施工情况的陈述也存在矛盾，且张**本人在一、二审庭审中也陈述目前已经竣工验收的工程中部分项目系由上诉**安公司另行安排人员施工的情况，故一审鉴定机构依照施工资料和现场勘察情况所得出鉴定意见中的工程价款171979.13元中应包含除由上诉人张**施工以外的其他部分的工程量。上诉人张**主张该鉴定意见的全部工程价款就是自己施工的工程量所对应价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，一审中上诉人无**公司及原审被告农**公司均明确认可上诉人张**完成的工程量不足总工程量的70%，其仅提供了朱*与万其钱工程项目结算清单及杨**出具的收条，上述证据虽能够证明案涉工程存在修补、返工、重做等情形，但不足以证明上诉人张**实际完成的工程量及应付工程款数额，且该两项费用即便真实发生，其所占鉴定工程价款的比例也不足30%；另上诉人无**公司提交的工程联系单、通知单等无证据证明已送达上诉人张**。故对于上诉人无**公司主张上诉人张**所完成工程量不足总工程量的70%，其不差欠张**工程款的上诉理由，证据不足，本院亦不予支持。

综上，两上诉人提供的证据均无法单独证明上诉人张**所完成的具体工程量及工程价款数额，一审法院综合双方提供的证据和当事人的庭审陈述，并参照鉴定机构的鉴定意见，认定上诉人张**完成70%工程量的工程价款为120385.39元，扣除其已收取的工程款95000元，剩余未付的工程款数额为25385.39元并无不当，应予支持。两上诉人各自提出的一审判决关于张**所完成工程量及未付工程款数额计算错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3450元，由上诉人张**负担1725元，上诉人无锡**潢有限公司负担1725元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日