刘*与扬中市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*因与被上诉人扬中市**程有限公司（以下简称扬**公司）、原审第三人宋**、原审第三人镇江润**有限公司（以下简称镇**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬开民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

刘**称：2009年6月3日，宋**以“江苏新**有限公司扬中迎江大道项目部”名义将扬中市迎江大道雨、污管网工程发包给扬**公司，合同约定工程价款为535万元。该工程完工后于2011年3月3日经扬中市审计局审计为4806894元。2012年5月11日，扬**公司向法院提起诉讼，要求刘*和宋**及镇**公司按工程总价535万元结算并支付工程价款。2013年1月，扬**公司罗列罪名向公安机关举报刘*及宋**，致宋**在福建被拘押，刘*被取保候审。因临近春节，刘*在不了解账目往来的情况下，与扬**公司于2013年1月25日签订了协议，确认工程总价按600万结算，并请镇**公司进行了担保，该协议违背了刘*的真实意思，且显失公平，故诉至法院，请求撤销刘*、扬**公司及第三人镇**公司于2013年1月25日签订的协议。

一审被告辩称

扬中**公司辩称：刘*和宋**系合伙关系，宋**将扬中**道雨、污管网工程发包给扬中**公司，两合伙人应该清楚；2012年扬中**公司曾通过法院向刘*和宋**主张过工程款，共计637.41万元，分别以双方订立的合同约定的价款535万元和增补的工程量价款102.41万元进行诉讼；扬中**公司向公安机关举报刘*及宋**相关违法行为，公安机关依法办案，并不存在刘*罗列的罪名；公安机关并未胁迫刘*及宋**于2013年1月25日订立协议，该协议经过双方充分协商，自愿达成，公平有效的，故请求驳回刘*的诉讼请求。

宋**辩称：其认同刘*的诉讼主张，扬中金**司曾放弃追究要求其偿还工程款的责任；刘*与扬中金**司之间订立协议，其并不知情也不合法，对其无约束力。

镇**公司辩称：刘**称属实；刘*、扬**公司及宋**之间的工程款应以审计部门的审计价格结算。

一审法院查明

原审法院经审理查明，宋**和刘**合伙关系，2009年6月3日宋**和刘*以江苏新**有限公司扬中市迎江大道工程项目部作为发包方的名义将扬中市迎江大道的雨、污管网工程发包给扬**公司作为承包方施工，双方订立了承包合同，约定：“工程内容：按发包方提供的工程量清单及图纸为准，具体工程量按实计算。灰土回填至开挖原地面（发包人负责提供消好的石灰并随时按承包方需求运至施工现场）。若发包方图纸变更则承包方工程量随之增加”。“合同价款与支付：1、本合同价款总价为：伍**拾伍万元整（￥5350000.00）。此价为不含税价（此外不存在其他任何费用）。2、增加部分的工程量按承包人报价单结算。3、发包人合同签订之日起七日内预付工程款500000.00元，工程施工十五日内再付500000.00元，工程完成一半发包人支付工程款1000000.00元，工程完成80%支付工程款500000.00元，工程结束一周内发包人再支付工程款500000.00元。2010年1月28日前支付承包人工程款1000000.00元，2011年1月15日前发包人支付承包人工程总价的15%，2012年1月前发包方必须把余额支付完毕。以上条款逾期未付，发包人每日承担合同总价的万分之五为违约金直至付款日止”。该承包合同发包人由第三人宋**签字，并加盖了江苏新**有限公司扬中市迎江大道工程项目部的公章，承包人由扬**公司委托代理人瞿彩金签字。承包合同订立之后，扬**公司按约进行了施工，因发包人未按约支付工程价款，扬**公司曾于2012年1月10日就承包合同约定的工程价款535万元中尚未支付的278万元和增加的工程量价款102.41723万元向原审法院提起诉讼，向江苏新**有限公司、刘*和宋**主张权利，案号分别为（2012）扬商初字第52号、（2012）扬商初字第53号，原审法院依法向江苏新**有限公司、刘*和宋**送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等材料，后2012年5月25日扬**公司就上述两件案件撤回起诉，并就刘*和宋**涉嫌伪造江苏新**有限公司扬中市迎江大道工程项目部的公章向公安机关举报，公安机关于2012年12月25日立案侦查，2013年1月29日扬中市公安局作出扬*（八）撤决字（2013）37号撤销案件决定书，因没有犯罪事实，决定撤销此案。2013年1月25日刘*、宋**作为甲方和乙方即扬**公司扬**公司订立协议一份，载明：“兹因刘*，宋**关于2009年将扬中市迎江大道雨、污水管网工程，以‘江苏新**有限公司扬中迎江大道项目部’名义将上述工程分包给乙方，但工程款至今未结清，经双方核算，一致同意工程总金额按陆佰万元结算，双方对此无异议，就付款事宜双方协议并达成一致意见如下：“一、甲方刘*、宋**在2013年2月5日前支付壹佰叁拾万元现金，由镇江润**有限公司担保此款必须在2013年2月5日前支付给乙方。二、余款（按甲方直接支付给乙方的单据金额为准作为核减甲方已付乙方的款额）在2013年6月底前一次性付清，逾期付款则由甲方承担银行贷款利息的同时另支付乙方违约金壹拾万元整。三、上述款项的支付均由镇江润**有限公司担保履行”，该协议中刘*签名，宋**未签名，乙方（扬**公司）和作为担保人的镇**公司均加盖了公章，后扬**公司依据上述协议向原审法院起诉刘*和宋**时，刘*向原审法院另行诉讼，认为该协议是在不知道工程结算情况、且又受到胁迫的情形下签订的，且显失公平，要求予以撤销。

本院认为

本案的争议焦点是：2013年1月25日刘*和扬中**公司签订的协议是否存在受胁迫情形？该协议中约定的工程总金额按600万元计算，而审计报告中认定的工程价款为480.6894万元，是否显失公平？

原审法院认为，刘*和宋**系合伙关系，二人在庭审中均自认，予以认定。至于扬中市公安局因刘*、宋**涉嫌伪造印章立案侦查，并未限制其人身自由，其辩称遭受胁迫，无事实和法律依据；江苏新**有限公司扬中**项目部与扬**公司订立的承包合同中约定的工程价款为535万元，但在合同第七条价款与支付中约定：“增加部分的工程量按承包人报价单结算”，说明在实际施工过程中，存在增加工程量的可能，扬**公司也曾就增加的工程量提起诉讼，虽因撤诉，增加的工程量未能得到法院的认定，也并未排除或否定，且扬中市迎江大道的工程是由镇江润**有限公司总承包，该工程的审计报告是由扬**计局于2011年3月3日作出，刘*与扬**公司订立的还款协议是2013年1月25日，是在审计结论作出之后，镇**公司作为担保人在该协议上盖章，与该协议的履行有密切关系，其对双方认可的工程量总金额600万元并未提出异议，证实工程量确有增加。因双方在合同中约定了工程价款及增加工程的计算方式，该合同合法有效，扬**公司已依合同约定履行完毕，依法应予以保护，加之，工程审计报告不能否定合同约定，故第三人镇**公司主张依审计部门作出的审计结论进行结算的抗辩不能支持，刘*据此提出协议存在显失公平之情形，依法不予认定。

原审法院判决：驳回刘*请求撤销刘*和扬中市**程有限公司及镇江润**有限公司于2013年1月25日签订协议的诉讼请求。

二审裁判结果

刘*不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、2012年上诉人被扬中市公安局采取取保候审、宋**被羁押的强制措施，基本失去人身自由。2013年1月25日协议形成是在扬中市公安局参与侦查上诉人及宋**涉嫌伪造公章罪、民警参与下所形成，并非上诉人真实意思表示，明显显失公平。二、2013年1月25日协议所涉及工程款600万元没有事实和法律依据。固然建设工程增减工程量是常事，但被上诉人的诉状副本明确总标的为535万元，不存在增减工程量。即使存在工程量增减，也应当通过结帐或委托审计方式另行结算，非简单按上诉人单方计价，作为结算依据。三、扬中市审计局审计确定被上诉人送审价为853.0918万元，经审计核减雨水、污水2683504元，核减43.11%；输水管道核减358047元，核减30%。被上诉人在工程施工中存在弄虚作假、偷工减料行为。四、原审法院认定按合同约定履行完毕没有依据。工程价款没有履行完毕。五、原审法院未调取公安机关材料；原审期间上诉人曾要求委托审计，但原审法院法院没有采纳，程序不当。请求发回重审或依法改判。

扬中**公司辩称：一、被上诉人根据2012年两次起诉建设工程施工合同案件所掌握的事实，就伪造公司印章一事向扬中市公安局举报，完全是行使正当的权利。二、审计报告具有特定的口径和背景，是其单方进行的，不能推翻合同约定，对本案不具有约束力，不能成为工程款结算的依据。三、2013年1月25日的协议上载明了刘*、宋**以项目部的名义签订的合同，两者是合伙关系，且也是协议的实施人，与其个人签订合同也是合法的。请求维持原判。

镇**公司辩称：同意刘*的上诉意见。

宋**未作答辩。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，刘*关于撤销刘*、扬**公司及第三人镇**公司2013年1月25日协议的请求，依据不足，本院不予支持。理由：

首先，刘*和宋**系合伙关系。宋**和刘*以江苏新**有限公司扬中市迎江大道项目部的名义与扬**公司于2009年6月3日订立的承包合同约定，将扬中市迎江大道的雨、污管网工程发包给扬**公司作为承包方施工，工程价款总价535万元，增加部分的工程量按承包人报价单结算，即该承包合同工程价款结算采取固定价加增加工程按实结算的方式。扬**公司于2012年1月10日以工程价款总价535万元、增加的工程量价款102.41723万元分别提起诉讼，原审法院分别以扬商初字第52号、第53号立案受理，并向刘*、宋**等送达扬**公司诉状。虽然扬**公司就两案件撤回起诉，但是刘*、宋**对此前涉案工程价款结算存在争议知情，在此情况下，刘*与扬**公司订立2013年1月25日还款协议，能够说明还款协议在刘*与扬**公司协商后签订。

其次，扬中金**司提供的工程预算书、工程签证单、承包单位通用报审表等证据，能够证明涉案工程存在增加工程。审计是国家对建设单位的一种行政监督，应以当事人的约定作为法院判决的依据；只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2009年6月3日承包合同对涉案工程价款结算有明确约定，刘*依据扬中市审计局于2011年3月3日作出审计报告，主张2013年1月25日还款协议工程价款结算错误，没有法律依据。同时，扬中市审计局于2011年3月3日作出审计报告，而刘*与扬中金**司订立的还款协议是2013年1月25日，即还款协议在审计结论作出之后签订，且扬中市迎江大道工程由镇**公司总承包，镇**公司作为担保人亦在该协议上盖章，刘*、镇**公司均未对工程量总金额600万元提出异议。

第三，刘*以2013年1月25日协议形成是在公安机关对刘*及宋**涉嫌伪造公章立案侦查期间形成为由，主张2013年1月25日协议并非刘*真实意思表示，没有事实和法律依据。依据刘*申请，本院调取公安机关讯问笔录，亦不能证明刘*这张的其无代理江苏新**有限公司扬中**项目部等对外签订协议的事实。刘*据此主张协议显失公平，本院不予支持。

综上，刘*的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日