王**与陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句蜀民初字第0414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2013年12月，王**诉至原审法院，要求陈**立即给付工程款828930.45元。

一审被告辩称

陈**辩称：对已完工工程认可的费用是360638.72元，二楼模板认可的费用是37777.91元，扣除已支付的180000元的预付款、给付实际施工人的45000元、电力费3446.26元、水费845.10元，剩余工程款我方同意支付。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年7月28日，王**（乙方）与陈**（甲方）签订《建房协议》一份，约定：甲方将凤坛德*预制构件厂综合楼工程委托乙方负责承建，层高三层，东西11间，合计34间，面积为1576平方米，工程总造价为壹佰万圆整，其中水泥块由甲方提供。后王**便着手安排施工，在完成该工程的地基施工后，因陈**违反规定擅自建房而被相关部门责令停工。双方并未就该部分的工程进行最终结算。

2012年6月5日，王**（乙方）与陈**（甲方）又签订《建房协议》一份，约定：甲方将凤坛德*预制构件厂综合楼工程委托乙方负责承建，房高三层，东西11间，合计34间，面积为1576平方米，工程造价1000元／平方米，乙方包工包料进行施工，含水电、化粪池、排水沟等项目，甲方提供水泥砖；该工程项目建造过程中，若遇到外界阻挠导致工程停止而无法继续施工，就以当前建造的平方数计算造价。……协议还对其他事项作了约定。协议签订后，王**便将该工程交由巫**进行施工。因陈**违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第32条的规定，擅自在凤坛村312国道边进行违法建设活动，2012年6月27日，句容**管所向其发放《停工通知书》，责令其立即停工。

自此，对本案所涉工程，王**所完成的工程项目包括：综合楼地基、综合楼一层、综合楼二层的梁、板钢筋及二层的柱、梁、板的立模工程。在被责令停工后，二层的柱、梁、板的模板等被拆除，陈**给付巫乾明45000元。陈**预付工程款180000元。

王**系句容市**装工程队的业主，其经营范围为小型房屋修建、土石方工程挖运，其并不具备承建本案所涉工程的资质。陈*庆系句容市宝华镇凤坛德庆预制构件厂业主，其在建造本案所涉工程前并未办理用地许可、规划许可、施工许可等相关审批手续。

经王**申请，原审法院依法委托南京华**有限公司对已完工程（不含地基）进行评估鉴定，该公司于2013年10月24日出具了工程造价鉴定报告书一份，主要载明：1、自综合楼一层地面到二层被拆模板部分（地面以上已成型的建筑）造价为449073.95元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金）；2、二层梁、板钢筋按照图纸计算为134698.36元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金），因现场此部分已拆除，无法核实实际已施工工程量，如何计取由法院裁决；3、二层柱、梁、板的模板造价依据图纸计算为40455.29元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金），因现场此部分已拆除，无法核实实际已施工工程量，如何计取由法院裁决；4、现场已配好的钢材无法计算，暂按照施工队报的数量计算17吨＊4500元／吨u003d76500元，如何计取由法院裁决；……原告为此支付评估费20000元。

在收取该鉴定报告书后，王**将其诉请金额变更为549135.21元，其构成如下：一层工程款449073.95元，二层梁、板筋134698.36元，二层模板造价40455.29元，三层钢筋17吨176500元，水电预埋8407.61元，评估费20000元，共计729135.21元，扣除已支付的180000元，尚有549135.21元。对此，陈**存有异议，对一层已完工工程449073.95元中的水电预埋8407.61元不认可，且还应当扣除管理费、利润、措施费、规费及税金，即只认可一层已完工程造价360638.72元；对二层梁、板钢筋134698.36元也不认可，只认可二楼模板费37777.91元（已扣除管理费、利润、措施费、规费及税金的费用），扣除预付的180000元、给付巫乾*的45000元、垫付的电力费3446.26元、水费845.10元，余款同意支付。

关于所涉工程地基部分的工程费用，双方一致认可地基造价为137766.34元，王**要求用其欠陈**的砖款139096予以抵扣，陈**表示同意，但余款1329.66元也要求抵扣其他部分的工程款，对此王**也表示同意。

一审法院认为

原审法院认为：本案所涉工程有两份建房协议，该两份协议均属无效协议：一、陈**建造该房屋前未办理任何审批报建手续，属违法建筑，且其后也未补办相关报建手续；二、王**不具备建造三层楼的施工资质。对于协议无效，王**、陈**均具有过错。综合考量双方的过错程度，陈**的过错程度更大，应承担缔约过失的主要责任。因所涉工程属违法建筑，且工程并未完工，故本案应从无效合同“双方返还、过错方赔偿损失”的处理原则入手解决。该违法建筑在法律上的拟制状态是应当拆除。如被拆除，王**在该建筑中投入的直接建筑成本就属其损失，以及垫资（即直接建筑成本）的利息。王**的主要损失即直接建筑成本应当由陈**承担，次要损失即垫资利息应当由其自行承担。陈**给付王**工程款的方式就是支付王**在该工程中所投入的直接建筑成本。直接建筑成本主要是材料费、人工费和机械费，而不应当包括管理费、利润、措施费、规费及税金（以下简称“五项费用”），且在实际施工中，王**也并未向有关部门交纳过“五项费用”，故“五项费用”应当予以扣除。

结合工程造价鉴定报告书及双方所争议的事实，做以下认定：

一、关于一层已完工工程的费用是否应当扣除水电预埋费8407.61元？根据证人陈**的证言可以看出，一层施工时已将水电预埋工程完成，且结合施工常识也可以推定已经完成水电预埋。现陈**提出扣除水电预埋费用，但并无充分证据予以反驳，不予采信。因此，一层已完工工程的费用即449073.95元，扣除“五项费用”后，确认为366554.92元。

二、二层梁、板钢筋费用是否存在及具体金额应为多少？从证人张**的证言并结合王**与陈**的庭审陈述分析，二层在被责令停工前已经完成了立模工程，二层梁、板钢筋有部分已被施工到位，有部分已备好并被弯曲、配扎等，该部分钢筋虽未被实际使用，但其确系王**为涉案工程所准备的建筑材料，且现已无使用价值，故陈**应当支付该部分损失134698.36元，扣除“五项费用”后，确认为114343.25元。

三、鉴定报告书中的二层柱、梁、板的模板费40455.29元与陈**支付给巫**的45000元的性质是否一致？陈**是否还需另行支付该项费用？从陈**于2012年7月19日所书写的关于模板、钢管等明细清单可以看出，总价45000元中包含了立、拆模的材料费、人工费、运费等，其性质应与鉴定报告书中的二层柱、梁、板的模板费用是一致的，在模板拆除后，陈**自愿按照清单内容给付施工人巫**45000元，应是王**与陈**对该部分费用的结算，系双方真实意思表示，予以确认。故王**不得再就此项费用向陈**主张，陈**也不得以多付部分要求抵扣。

四、现场已配好的钢材即三层预用的钢材，王**称共有17吨，以4500元／吨计算，计76500元，并要求陈**予以支付。根据现场查看，案涉综合楼内确实有钢材存在，现王**并无充分证据证明钢材的数量、重量及单价，考虑到目前该部分钢材仍在王**控制之下，且仍有使用价值，确认该部分钢材由王**所有，可由其另行支配。

五、关于电力费3446.26元、水费845.10元是否应当扣除？工程造价鉴定报告书中称，本鉴定结果中施工用水、电费用已按施工方自行缴纳考虑（如为建设方缴纳则需从鉴定结果中扣除）。陈**作为建设方已将水电费缴纳，王**作为施工方并未缴纳该费用，现陈**要求扣除该部分费用，理由正当，予以支持。

综上，陈**应给付王**一层已完工程及二层梁、板钢筋费用计480898.17元，扣除已支付的180000元、水电费4291.36元、砖款1329.66元，尚应给付295277.15元。

原审法院判决，陈**于判决生效后十日内给付王**价款计人民币295277.15元。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院对二层梁、板钢筋工作及费用所做认定依据不足；陈**承担了二层梁、板钢筋的损失后，对该部分弯曲钢筋的所有权没有进行确认显属不当。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称原判正确，要求维持。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，南京华**有限公司对本案所涉完工程（不含地基）进行了评估鉴定，该公司结合施工现场，出具的工程造价鉴定报告书中，载明了工程范围包括：自综合楼一层地面到二层被拆模板部分（地面以上已成型的建筑）；二层梁、板钢筋按照图纸计算的费用为134698.36元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金）。由于二层在被责令停工前已经完成了立模工程、梁、板钢筋部分施工到位，以及钢筋根据施工的需要，有部分已备好并被弯曲、配扎成等，符合施工的惯例。原审法院对该部分工作及费用的认定并无不当。对于陈**承担了二层梁、板钢筋的损失后，该部分弯曲钢筋的所有权的问题，因钢筋有部分已被施工到位，有部分已备好并被弯曲、配扎等，双方根据实际情况另行处理。

综上所述，上诉人陈**的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院判决正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2757元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十五日