南通市**有限公司与靖江市**有限公司、徐*、韩**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通市**有限公司（下称阜**司）与被上诉人**程有限公司（下称城**司）、徐*、韩**建设工程施工合同纠纷一案，靖**民法院于2013年8月19日作出（2013）泰靖孤民初字第0115号民事判决，上诉人阜**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

阜**司向原审法院起诉称：2010年5月8日，阜**司与城**司签订建筑垃圾承包协议一份，约定城**司将其承建的新扬子江苏华**限公司建筑垃圾回填工程承包给阜**司，承包单位价为46元／每立方米，总量按量核算。徐*、韩**挂靠在城**司，徐*在承包协议上注明“本协议遵照执行”。嗣后，阜**司依约完成了工程，韩**与阜**司进行了结算，韩**仅给付给阜**司工程款40000元，尚欠133896元至今未付，故请求判令徐*、韩**给付工程款133896元并承担相应利息损失，城**司承担连带清偿责任。

阜**司为支持其诉讼请求，提供了下列证据：

1、阜**司与城**司订立的建筑垃圾承包协议一份，徐*在承包协议上注明“本协议遵照执行”，阜**司据此证明其与城**司形成建设工程合同关系。

2、2011年7月1日、7月6日韩**出具的结算证明各一份，阜**司据此证明韩**给付工程款40000元，尚欠

133896元。

3、2010年7月2日关于6号车间施工方量的便条一张，徐*在该便条上签字，阜**司据此证明徐*系实际施工人。

被上诉人辩称

城**司、徐*、韩**未答辩亦未举证。

原审法院查明：2010年5月8日，阜**司与城**司签订建筑垃圾承包协议一份，约定城**司将其承建的江苏华**限公司建筑垃圾回填工程承包给阜**司，承包单位价为46元／每立方米，总量按量核算。徐*在协议上载明“本协议遵照执行”，2011年7月1日、7月6日韩**各出具证明一份，证明上载明新扬子城**司填碎砖方量分别为216594元、52302元。

原审法院认为：城**司、徐*、韩**经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩阜**司主张的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。阜**司与城**司签订建筑垃圾回填协议，阜**司与城**司形成建设工程合同关系，对此阜**司也不持异议。阜**司以徐*、韩**挂靠在城**司名下为由，要求徐*、韩**承担付款义务，城**司承担连带责任，现阜**司所提供的证据均不足以证明徐*、韩**挂靠在城**司名下的事实，故对阜**司要求徐*、韩**承担付款义务，城**司承担连带责任的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回南通市**有限公司要求徐*、韩**给付工程款133896元并承担利息损失，靖江市**有限公司承担连带责任的诉讼请求。本案受理费2980元，公告费200元，合计3180元，由南通市**有限公司负担。

上诉人阜**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据原审查明的事实，足以认定被上诉人徐*、韩**是实际施工人的事实。2、一审中三被上诉人拒不到庭应诉，且持有相关证据就不提供，主观上已放弃抗辩上诉人主张的权利，应视为对上诉人主张事实的确认，由此产生的不利后果应由其承担。上诉人所举证据能够证明案件事实，已充分证明其诉讼主张，原审判决与法相悖。3、原审判决程序不当。本案中原审法院认为上诉人主张的法律关系性质和其认定事实不一致，应当依法向上诉人释明，原审未履行该法定义务，程序违法。综上，请求二审查明事实，撤销原判，依法改判。

被上诉人城**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、建设工程施工合同是城**司与江苏华**限公司签订的，城**司是亲自完成的该建设工程，并没有分包挂靠给徐*、韩**。2、城**司并没有成立“华元项目部”，建筑垃圾承包协议上代表“华元项目部”签字的“袁中华”并不是城**司的项目部成员或负责人，徐*是城**司职工，不是项目部负责人，城**司不认识韩**。3、一审中上诉人提供的具有韩**签名的材料并不是结算凭证，而是两份证明，从证据形式看属于证人证言，证人必须到庭作证才具备证明力，故韩**出具的两份证明不能证明上诉人与城**司之间存在欠款关系。建筑垃圾承包协议中徐*载明的“本协议遵照执行”，不能证明徐*就是实际施工人。综上，上诉人所举证据不能确认其与城**司之间存在合同及欠款关系。

被上诉人徐*、韩**未答辩。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上诉人阜**司提供的建筑垃圾回填协议分析，该合同载明的甲乙双方分别为城**司与阜**司，合同尾部甲方处加盖有靖江市**有限公司华元项目部的章*，乙方处加盖有南通市**有限公司的章*，故从合同内容上看，该合同的双方当事人系上诉人与城**司，上诉人在一审起诉状中亦认为其承包城**司的建筑垃圾回填工程，故根据合同的相对性原理，上诉人作为承包人有权要求分包人按照合同约定给付工程款。上诉人认为徐*、韩**挂靠在城**司名下，系案涉建设工程的实际施工人，因城**司对此不予认可，上诉人亦未能就此提供充分、有效的证据加以证明，徐*在协议上所写的“本协议遵照执行”和韩**所出具的两份“证明”等证据均不足以证明徐*、韩**的实际施工人身份，本院对此不予采信，原审以证据不足驳回上诉人要求徐*、韩**承担付款义务、城**司承担连带责任的诉讼请求并无不当。

综上，上诉人南通市**有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2980元，由上诉人南**有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十六日