吴江市永前彩板钢构厂与泰州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴江市永前彩板钢构厂（以下简称吴江钢构厂）与被上诉**塑有限公司（以下简称泰**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2013）泰商初字第0266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年12月1日，吴**构厂（承包方，乙方）与泰**公司（发包方，甲方）签订了《定作施工合同》一份，约定由吴**构厂为泰**公司承建位于泰兴市广陵镇工业园区的工程，工程面积约1900平方米，承包方式为包工包料（除原有材料），承包范围及内容为全钢结构、彩钢板、门、窗，工程总造价为480000元（含税），具体按甲乙双方签字认可的图纸施工。合同还约定：甲方开工前组织乙方和设计单位及有关部门参加施工图纸交底会审，并做好三方签署的交底会审纪要，及提供给乙方工程施工所需要的有关技术资料（工程地质报告、标高、水准点等），施工图上须有甲方的签章确认。乙方在施工前把施工组织设计或施工方案，施工总进度计划提供给甲方。本工程总工期40天，计划开工日期2011年12月10日，计划竣工日期2012年元月15日，基础工程甲方自理，具体开工日期以开工报告为准。本工程质量按甲、乙双方商定达到__标准。乙方必须严格按照施工图纸、说明文件进行采购、制作、安装施工，并接受甲方代表监督。工程材料由乙方负责采购，甲方进行监督验收，工程材料必须附有产品合格证。本工程竣工后，乙方负责对本工程保修期为__天。工程付款办法定金30%，材料进场付50%，余款工程完工全部结清。工程竣工验收，按工程施工图、双方约定的质量标准为依据进行验收。工程竣工验收后，甲方方可使用，如未经验收甲方擅自使用或提前使用，则视本工程甲方已确认为合格。在规定的保修期内，凡因乙方原因造成质量事故和质量缺陷的由乙方负责无偿保修，其他原因造成的，甲方委托乙方维修的，应支付乙方维修费用。甲方不能按时拨付工程款，应支付逾期付款违约金。甲方收到乙方工程验收通知书起五天内不进行验收的，本工程已确认为合格。工程未经验收擅自使用，发生质量事故，一切损失由甲方自己承担。乙方工程质量不符合合同规定的或验收未合格的，负责无偿修理至验收合格。工程竣工后应书面通知甲方进行验收，并将施工中所有材料清单复印一份交付甲方，以便甲方进行验收。2011年12月27日，吴**构厂与泰**公司又签订了《定作合同》一份，泰**公司委托吴**构厂承建彩板加层和车库钢构房（包括厕所加顶），工程总造价为210000元，具体按图纸施工、加工、制作，甲方提供乙方施工图纸，由乙方按图纸设计施工。工程付款和结算方式为2011年12月底付110000元，余款2012年3月底前付清。工程安装结束后，乙方应及时会同甲方进行竣工验收，验收合格后应即填写“工程竣工验收证明单”，在乙方通知甲方验收时间后一周内，甲方无说明又不验收者，视作为验收合格论处。在工程施工过程中，乙方应按设计图纸施工，甲方不得任意改变，否则造成损失应有甲方负责。工程所需基础及土建部分应有甲方负责施工完毕，确保乙方按时施工。2012年2月12日，泰**公司委托吴**构厂承建新增加室内隔墙、单坡过道封墙工程，双方协商增加工程款为40000元。

上述合同签订前后，吴**构厂于2011年11月制作了厂房钢结构施工图纸，于2011年12月制作了库房、加层钢结构施工图纸。至2012年3月15日，并将上述两份施工图纸交给泰**公司。吴**构厂承建的钢结构厂房、库房、加层全部完工，泰**公司出具了结账单，确认总工程量为730000元，已付工程款400000元，代付铝合金窗款40000元，代付工人安装生活费及其他款项24046元，结欠工程款265954元。吴**构厂催款未果，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包方支付价款的合同。本案中，吴**构厂与泰**公司签订《定作施工合同》和《定作合同》，约定由吴**构厂为泰**公司承建厂房、库房、加层，并由吴**构厂提供了施工图纸，上述两份合同应为建设工程施工合同。但该工程既无规划许可和，也无土地使用的相关批文，属于“三无工程”，截至庭审结束时，泰**公司未能提供涉案工程已取得相关的合法准建手续，故吴**构厂与泰**公司之间的建设工程施工合同无效。双方签订的合同虽然约定由泰**公司提供施工图纸，但是实际履行中，吴**构厂在签订合同前即已制作了施工图纸并提供给泰**公司，双方对施工图纸并无异议。吴**构厂应按照双方约定和确认的工程施工图进行施工，作为施工方负有确保工程施工质量合格的义务，虽然讼争工程未经验收合格即使用，但是吴**构厂仍应当在建设工程的合理使用寿命内对承担民事责任。根据鉴定报告，讼争的工程存在质量问题，特别是厂房、库房、加层主体结构（钢结构部分）安全性不满足规范要求，存在安全隐患，对此，吴**构厂应当承担民事责任。由于建造标准不明确（设计信息不全）和房屋结构现状，鉴定机构无法对存在质量问题的工程出具相应的修复方案，而吴**构厂又不同意进行维修，吴**构厂承建的厂房、库房、加层工程质量不合格，其要求泰**公司给付所欠工程款，依据不足，不予支持。据此，依照《》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、》第、第三条、第、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回吴江市永前彩板钢构厂的诉讼请求。一审案件受理费5560元，鉴定费78000元，合计83560元，由吴江市永前钢构厂负担（吴**构厂预交案件受理费5560元，泰**公司已缴纳鉴定费78000元，吴**构厂应在本判决生效后三十日内给付泰**公司）。

上诉人诉称

原审判决书送达后，吴江钢构厂不服，向本院提起上诉称：1、涉案合同系定作合同，双方法律关系是定作合同法律关系，被上诉人是将钢结构部分交给上诉人加工制作，原审法院将案由作为建设工程施工合同，是想帮助被上诉人逃避支付定作钢结构价款的责任。2、原审法院委托所作的鉴定报告不应被采纳。上诉人不同意进行所谓的质量鉴定，更不同意以所谓的正规建设工程质量标准来鉴定。原审法院在定作工程已使用近两年的情况下进行质量鉴定，而且在双方合同中没有约定质量标准的情况下，依据国家标准由鉴定机构出具所谓的鉴定报告，对此上诉人提出书面异议，但原审法院并没有交鉴定机构予以复核，也没有让鉴定人员出庭质证。故鉴定报告不应作为判决依据。3、原审认定事实不清，遗漏被上诉人已长期使用涉案定作物的事实，遗漏被上诉人擅自改造增加行车的事实。被上诉人所提质量异议是不成立的，完全系被上诉人以此抵赖付款义务。综上，请求二审法院改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

针对上诉人吴江钢构厂的上诉请求和理由，被上**昊公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同纠纷，虽然合同写的是定作合同，但是合同的内容涉及到工程的概况、开工竣工日期、工程质量等，一审认定是正确的。2、关于质量问题，在诉讼前，被上诉人也多次向上诉人提出，在第一次开庭时被上诉人就提出对建设工程质量进行鉴定。3、被上诉人不是擅自改造，是被上诉人多次要求上诉人对质量问题进行处理没有结果的情况下，从生产和安全的角度进行了维护和加固。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审查明的事实与原审认定的事实一致，予以确认。

另查，涉案钢结构工程完工后，被上诉人于2012年3月份使用该工程至今。

本院认为

本案二审的争议焦点为：1、双方签订的定作合同的性质和效力；2、吴江钢构厂主张钢结构工程款及利息的诉讼请求是否有事实和法律依据。

本院认为，关于第一个争议焦点，双方签订的合同虽然名为定作施工合同，但上诉人承建的内容是钢结构厂房、库房等工程的制作、安装，合同约定的进场准备、开工、竣工、验收、按材料进场和施工进度付款等内容均为建设工程施工合同的主要条款，故双方签订的《定作施工合同》、《定作合同》属建设工程施工合同。该施工项目未取得建设工程规划许可、建设许可等建设审批手续，违反了《城乡规划法》的有关规定，应属无效。

关于第二个争议焦点，案涉工程虽未经竣工验收，但被上诉人自2012年3月开始使用工程，其再以工程质量不符合约定为由拒付工程款于法无据。案件审理中，被上诉人对工程质量问题提出异议，并申请司法鉴定，但由于鉴定机构无法出具相应的修复方案，被上诉人的抗辩没有具体、明确的诉讼请求，故本院无法采纳其抗辩主张，双方当事人于2012年3月15日对工程款进行结算，一致确认被上诉人结欠上诉人吴江钢构厂工程款为265954元。被上诉人在使用工程后，应按结算价及时向上诉人支付工程款。上诉人主张自2012年4月1日起，按银行同期同档贷款利率的1.3倍计算逾期支付工程款利息，本院认为，利息从应付工程价款之日计算，工程已于2012年3月由被上诉人实际使用，上诉人主张从2012年4月1日计付工程款利息，本院予以支持。双方对利息计算标准没有约定，依法按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人主张按银行同期同档贷款利率的1.3倍计算不符合法律规定，本院不予支持。对案涉工程在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，上诉人仍应当履行保修义务，对此被上诉人可另行主张。

综上，原审判决驳回上诉人主张工程款及利息的诉讼请求错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销泰兴市人民法院（2013）泰商初字第0266号民事判决；

二、被上诉**塑有限公司应于本判决送达之日起十日内向上诉人吴江市永前彩板结钢构厂支付工程款265954元及利息（自2012年4月1日起至实际给付之日止，按照中**银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5560元、鉴定费78000元、合计83560元由泰州**有限公司负担、二审案件受理费5560元由泰州**有限公司负担（一审案件受理费5560元、二审案件受理费5560元已由吴江钢构厂预交，鉴定费78000元已由泰**公司预交，泰**公司在本判决送达之日起十日内将应承担的诉讼费用迳交吴江钢构厂）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日