陆*与南通天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称南**公司）与被上诉人陆兵建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第3690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，南**公司曾用名南通市**程总公司。2012年6月15日，南通市**程总公司与江苏**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由南**公司承建美林格公司美林·翡翠华府二期工程7#-9#（合同打印部分为8#-10#，该部分被手写涂改为7#-9#）楼及地下室工程，开工日期暂定2012年6月18日（以甲方的开工令为准）。陈**在上述合同南**公司委托代理人一栏签名。2012年7月2日，南通市**程总公司翡翠华府项目部与陆*就上述工程签订土建施工责任书，陈**在上述合同甲方一栏签名，土建施工责任书约定：工程内容为美林·翡翠华府二期工程8#-10#楼及地下室工程，总工期380天，计划从2012年7月5日开工；承包方式为包工、包周转材料、包工期及图纸中的土建全部内容的形式进行总承包，责任书执行价款为1150万元整，工程、工期质量保证金贰拾伍万元，如按时完工，则质量保证金竣工验收7天内无息返还。工程违约保证金贰拾伍万元整，于责任书签订当日汇入甲方指定账户（在工程正常施工后返还）。后陆*在江苏**有限公司未对南**公司下达开工令情况下，应南**公司的要求，就土建施工责任书约定承包范围以外的道路、围墙等工程进行施工。因上述涉案房地产项目迟迟未能开工，南**公司诉至法院，要求江苏**有限公司给付其实际施工部分工程款、解除建设工程施工合同；审理中，陆*以其与南**公司所签订的合同目的无法实现为由，诉至原审法院。

另查明，2012年8月1日，南通市**程总公司翡翠华府项目部向陆*出具收条一份，载明：今收到陆*泰州翡翠华府二期工程保证金：叁拾万元整（300000），此款在付第一次工程款时退还，陈**在上述收条上签名。

庭审中，陆*自述，南**公司已通过陈**之妻向陆*支付劳务款290000元；陆*申请撤回对陈**的诉讼请求，原审法院已裁定准许。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、南通市**程总公司翡翠华府项目部、陈**关于翡翠华府项目与陆*签订土建施工合同、收取保证金行为的法律后果是否由南**公司承担；二、陆*诉请南**公司给付劳务款是否有事实和法律依据；三、陆*诉请南**公司返还保证金、利息，并赔偿陆*损失是否有事实和法律依据。

关于争议焦**，依照法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。南**公司与江苏**有限公司之建设工程施工合同明确载明，陈**系其公司翡翠华府二期工程之委托代理人，现陈**以南通市天**程总公司翡翠华府项目部的名义与陆*签订土建施工合同，作为合同相对人的陆*，有理由相信陈**就涉案项目工程有代理南**公司的相关权限，上述代理行为依法应属有效，其相应的法律后果应由南**公司承担。南**公司抗辩，陈**不构成表见代理，南通市天**程总公司翡翠华府项目部公章系陈**私刻，法律后果应由陈**承担，其辩解无事实和法律依据，对此不予采信。关于争议焦点二，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建筑工程施工合同无效。本案陆*与南**公司就翡翠华府项目签订的土建施工合同，因陆*未取得建筑施工企业资质，故双方签订的土建施工合同依法无效。庭审中，双方当事人一致认可合同载明工程并未开工，陆*实际施工部分均属于土建施工合同以外之工程，故陆*所举合同不能作为双方结算劳务款之法律依据。虽陆*提供了考勤表、施工日志、工程结算报告等证据材料，但上述证据并不能证明双方对于实际进场施工工人人数、工人工资标准或者对陆*施工部分工程之劳务费用有明确约定，陆*亦无其他证据证明双方对涉案工程进行竣工验收并结算，故其主张南**公司支付工程余款，证据不足，其诉请不予支持。关于争议焦点三，按照《合同法》的规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案陆*与南**公司所签订的土建施工合同属无效合同，陆*诉请南**公司返还所收取的保证金300000元，并支付从实际收款之日起按银行同期贷款利率计付的利息，符合法律规定，依法应予支持。关于陆*主张的损失一节，首先，涉案建设工程施工合同并未实际履行，双方对于实际施工工程中各自的权利义务并无约定；其次，陆*仅提供其与劳务分包人劳务分包协议和其与劳务分包人达成的损失赔偿协议，上述证据不能证明其将涉案工程再次分包已取得南**公司的同意，亦不足以证明其实际损失；其三，其与劳务分包人、模板供应商达成的损失赔偿协议并未得到南**公司的确认；最后，双方合同无效原因之一为陆*未取得建筑施工企业资质，就合同无效一节，陆*自身存在相应过错，应在其过错程度范围内承担相应损失。综上所述，陆*主张损失赔偿无事实和法律依据。至于南**公司抗辩的合同约定缴纳保证金250000元，而陆*实际缴纳300000元，保证金未按合同约定打入指定账户一节，陆*所持保证金收条有陈**及南通市天**程总公司翡翠华府项目部之公章，上述收条应视为系双方对于保证金缴纳数额和缴纳方式的变更，且缴纳数额与缴纳方式与合同约定不一致，并不影响保证金本身的性质；故南**公司抗辩予法无据，对此不予采纳。

综上所述，陆**请南**公司返还保证金300000元及利息，符合法律规定，依法应予支持；其诉请南**公司给付劳务余款并赔偿其损失，无事实和法律依据，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、南通天**限公司于本判决生效之日起十日内返还陆*保证金人民币300000元及利息（从2012年8月1日起至本判决确定给付之日止，参照中**银行同期贷款利率计付）。二、驳回陆*其它的诉讼请求。如南**公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10358元，保全费3820元，合计人民币14178元，由陆*负担7656元，南**公司负担6522元（陆*已预交，南**公司于本判决生效之日起十日内将应负担部分迳交陆*）。

上诉人诉称

原审判决书送达后，南**公司不服，向本院提起上诉称，原审判决上诉人返还被上诉人陆*保证金30万元没有事实和法律依据。1、本案现有证据无法证明保证金已经履行。2、陈**的行为不构成对上诉人公司的表见代理，完全是其个人行为，与上诉人无关。综上，请求二审法院查清事实后改判或发回重审。

被上诉人辩称

针对南**公司的上诉请求和理由，陆*答辩称：1、陈**接受被上诉人所支付的现金30万元并出具收条的行为，证明了双方认可保证金支付方式的变更，收条上除了陈**的签字外，加盖了上诉人项目部的印章，足以证明被上诉人实际交付保证金的事实。2、陈**构成表见代理。陈**在与被上诉人签订合同时，向被上诉人出具了其与江苏**有限公司签订的施工合同，该合同明确载明陈**是该工程的委托代理人。被上诉人有理由相信陈**可以代表上诉人就翡翠华府项目与被上诉人签订施工合同。故上诉人抗辩理由不能成立，请求二审法院维持原判。

二审中，上诉人提供公证书一份，证明陈**在公安机关的讯问笔录中认可项目部公章为其私刻，保证金也由其个人收取，上诉人并不知情，并申请将该案移送公安机关。被上诉人对讯问笔录的真实性予以认可，但对证明目的提出异议，认为上诉人主张陈**私刻的情况并未有生效判决书的认定，且即使存在陈**私刻公章的事实，因上诉人疏于管理，导致第三人有理由相信陈**对外的代理权，表见代理仍应成立。双方之间的民事纠纷，虽然可能涉及陈**的违法犯罪行为，但对于本案事实的认定以及法律责任的承担没有影响，不应移送公安机关处理。

本院查明

原审法院查明的事实有土建施工责任书、建筑工程承包合同、保证金收条、法定代表人身份证明、劳务合同、考勤表、工资表、会议纪要、施工日志、工程决算材料以及陆*、南**公司的陈述等在卷佐证，本院予以确认。

本院认为

本案二审的争议焦点是：陈**收取被上诉人陆兵保证金30万元的行为所产生的责任是否由上诉人承担。

本院认为，相对人有理由相信没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为人有代理权，从而与其发生民事行为，则该民事行为的后果直接由被代理人承担。本案中，陆*和南**公司翡翠华府项目部签订的《土建施工合同》，因陆*未举证证明其取得建筑施工企业资质，故该《土建施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效。该施工合同实际未履行且无效，陆*诉请返还所缴纳的保证金，应予支持。上诉人虽然对陆*缴纳保证金事实提出异议，但陆*提供的保证金收条中加盖有“南**公司项目部”的公章，陈**也在收条上签字，可以证明其已缴纳了30万元保证金。上诉人认为是陈**的个人行为与上诉人无关。但陈**不仅作为上诉人委托代理人就案涉工程与发包单位签订了建设工程施工合同，而且从工地例会会议纪要、会议签到表等证据材料中可看出其参与了本案工程的现场负责活动，故陆*有理由相信陈**就案涉工程对上诉人南**公司有代理权，构成，相应的法律后果应由上诉人承担，故陆*主张上诉人返还保证金的主张，本院予以支持。上诉人承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。至于上诉人要求将本案移送公安机关的申请，因上诉人未能提供充分证据证明本案有经济犯罪嫌疑，故本院对上诉人的该申请不予采纳。

综上所述，上诉**泰公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10358元由上诉人**程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日