江苏吉**有限公司与镇江**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江**有限公司（以下简称汉**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2013）润金民初字第0305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：镇江锦绣银山房地产项目由汉**司开发。2012年1月8日，江苏吉**有限公司（以下简称吉**司）与汉**司签订了“明**团镇江锦绣银山项目A区红线内室外管网供电工程施工协议”，合同约定，汉**司将上述工程发包给吉**司施工。工程范围为：镇江锦绣银山A区红线内室外高压及低压电缆管道工程部分，包括室外高压及低压电缆管道土方工程、管道敷设、电缆管道的电力井施工、各类电力井的工程内容、电缆管道吉**司施工到每栋住宅电表箱前的首井为止、电缆管道低压分支箱的基础亦由吉**司施工；承包方式为包工包料，包协调、包人工、包材料、包机械、包*（雨）季施工，包夜间施工、包农忙及节假日施工、包建筑垃圾自行清理、包设备运输及二次材料搬运、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包总承包服务配合、包检验、包维护、包风险、包验收合格（不包设计费用，设计费用由汉**司承担）；工期为从2012年1月10日至5月1日；工程质量为合格，即符合电力行业验收标准及地方供电局质量验收要求；如因汉**司原因或设计变更造成工作量及各项材料的增加，则由吉**司按汉**司程序及时办理签证手续，在工程最终结算时一并结算；工程的总造价为446.11万元，工程结算方式为，按工程变更后的实际工程量结算（下浮比例为5%）。结算依据为按本合同附件15.7条《镇江锦绣银山项目A区红线内供电室外管网审核说明》内的编制依据；工程款支付为，施工进场半个月支付合同价的30%、工程全部施工完成付至合同价的90%、余款经供电部门验收合格资料齐全且结算审核后一次性付清；汉**司每次拨付工程款时吉**司应提供项目所在地的相应金额的正式建筑发票；合同第14.1条约定，本合同如有一方违约，按本合同总造价的15%赔偿对方的经济损失。

合同签订后，吉**司依约施工，2012年4月30日，该部分工程经电力部门评定验收。后双方因工程款结算未能达成一致意见，吉**司、汉**司均同意由原审法院审理本案。

根据吉**司的申请，原审法院依法委托江苏立信**有限公司对上述工程造价进行鉴定，经鉴定，该工程造价为4905564.77元，汉**司已付工程款3994990元，吉**司已开具的发票计总金额4014990元，现尚欠吉**司工程价款910574.77元。同时鉴定报告中注明，吉**司提供了仅有监理签字而汉**司未签字的9张签证单，挖土方计工程价款80642.44元，另场内运土方1公里内计价款141052.66元，两项费用因汉**司未签字认可，故未计入鉴定工程造价中。吉**司预付鉴定费用60000元。

对于上述鉴定结论，吉**司提出，汉**司所开发的该地块是坡地，按照有关规定应加相应的系数，另所挖的土方亦存在土方外运的费用，吉**司提出还存在二次运输费用，并应按审定总价2%计取；汉**司提出，鉴定部门应按照综合单价分析表进行鉴定，对于吉**司所挖土方，实际大部分采用机械挖掘，有部分为人工挖掘，鉴定部门均按照人工挖掘计价有失公允。

鉴定人员出庭接受双方质询时，对于吉**司提出的异议，鉴定人员陈述因双方未在合同中作出约定，故未计入鉴定结论中；对于汉**司提出的异议，鉴定人员陈述对于综合单价分析表，因双方在合同第九条约定，按照实际工程量结算，故鉴定时未全部按照综合单价分析表计价，对于挖土方的问题，因双方约定均按照人工挖土计价，故均依照人工挖土计算。

2011年12月5日，汉**司与江苏省**供电公司（以下简称镇**公司）签订居住区供配电工程服务合同。合同注明，根据江苏省《新建居住区供配电工程服务价格管理暂行办法》及《关于进一步加强住宅区供配电设施管理的通知》的有关规定，双方签订了上述合同。合同约定，由镇**公司承担汉**司开发的锦绣银山小区的配电工程建设的全过程服务，其中居住区项目红线内土建工程涉及的表箱、电缆保护管及其附件等由镇**公司提供。双方还对其他事项进行了约定。由镇**公司提供的电缆保护管是在2012年4月15日后陆续从浙江厂商送至镇**通公司称，管材送至工地，因无处存放，应汉**司要求由其代为保管。汉**司因工作人员更换，现无法说明管材为何在吉**司处。上述电缆保护管有三种规格，分别是直径200毫米、150毫米、110毫米，壁厚均为7.2毫米，材质为PVC-C，均为承插式，生产商为浙江**限公司。其中直径200毫米的有4870米，150毫米的有12333米，110毫米的有21425米。现上述电缆保护管由吉**司存放在他处。

根据吉**司、汉**司所签合同中，直径200毫米的电缆保护管单价为每米75.29元，150毫米的单价为每米62.73元，直径为110毫米的管材没有，直径为100毫米的单价为每米37.8元。现汉**司根据双方合同中吉**司的上述所报单价，确定其要求吉**司返还电缆保护管的价款，其中直径200毫米按单价75.2元计算，直径150毫米按单价62.7元计算，直径110毫米按直径100毫米计单价为37.8元。上述电缆保护管合计价款1949368.1元。汉**司提出因上述电缆保护管已无处可使用，目前所造成的该部分损失，双方均有责任，请求法院根据双方的过错确定各自应承担责任。以价款1949368.1元为基数，由吉**司根据承担责任的比例折价返还电缆保护管的材料款，折价之外的电缆保护管由吉**司返还原物给汉**司。吉**司则提出，上述电缆保护管由汉**司交由吉**司保管，现吉**司同意全部返还给汉**司。

2012年8月，因其他施工单位野蛮施工致吉**司已完成的电力井、井盖、电力管沟破损，电力井内大量积土，吉**司又进行二次施工。同时，因所涉及的该小区A区地下室挖土堆在电力管上方，又增加了吉**司的挖土方量。汉**司据此认为，2012年8月吉**司还在施工，吉**司迟延履行交付验收的合同义务，根据施工合同的约定，一方违约须支付合同总价款15%的违约金给对方，故汉**司按照合同原约定的总价款446.11万元计算，违约金为669165元。吉**司则提出，双方合同所约定交付验收期内，吉**司已按期履行。2012年8月的签证单所载明的工程是因汉**司分包的其他施工单位野蛮施工破坏了原有的设施，吉**司因汉**司要求所作的补救。汉**司提供的业主交房明细表已反映镇江锦绣银山A区24#、42#、43#、44#、58#、59#楼已于2012年5月21日至23日陆续交付给业主。

一审法院认为

原审法院认为：2012年1月8日，吉**司、汉**司签订了室外管网供电工程施工合同，吉**司已按合同履行完成施工验收，该小区已交付使用。在吉**司、汉**司签订施工合同之前，汉**司就已经与镇**公司签订了供配电工程服务合同，根据该合同的约定，镇**公司为汉**司配送相应的电缆保护管，汉**司对镇**公司日后为其提供电缆保护管是明知的，吉**司没有欺诈汉**司的行为，且双方所签订的上述合同也没有违反法律、法规的强制性规定，该合同成立、有效。汉**司提出的解除合同的请求，既不符合法定解除合同的条件，也没有约定解除合同的条件，且吉**司也不同意解除合同，故对汉**司提出要求解除双方所签的上述施工合同的反诉请求不予支持。造成上述电缆保护管重复的责任在汉**司，由此产生的法律后果也应由汉**司自行承担，现该批电缆保护管在吉**司处，吉**司同意也应当及时返还给汉**司，若不能返还则应作价赔偿。

吉**司已举证证明其按合同约定的期限完成交付验收，汉**司提出吉**司迟延交付的理由不能成立，汉**司要求吉**司承担违约金669165元的反诉请求不予支持。该项工程的总造价经鉴定部门鉴定为4905564.77元，汉**司已付工程款3994990元，尚欠吉**司910574.77元应予以支付。对于吉**司主张的预期付款的利息损失，因双方在结算过程中产生争议，最终的工程总价款通过本案的诉讼予以确定，故对吉**司主张的逾期利息的诉讼请求不予支持。

原审法院判决：一、镇江**有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏吉**有限公司工程价款910574.77元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、江苏吉**有限公司于判决生效之日起十日内返还镇江**有限公司电缆保护管，其中直径200毫米4870米、直径150毫米12333米、直径110毫米21425米（上述电缆保护管的生产商为浙江**限公司，壁*为7.2毫米、材质为PVC-C、均为承插式。）。**公司不能全部返还，则按照直径200毫米每米75.2元、直径150毫米每米62.7元、直径110毫米每米37.8元的标准赔偿给汉**司。三、驳回江苏吉**有限公司的其他诉讼请求。四、驳回镇江**有限公司的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人汉**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院对涉案工程竣工验收时间审查不清：2012年8月的工程签证单等反映该期间，吉**司仍然在进行挖沟槽等施工；土方施工存在使用机械挖掘的因素，在对该部分工程量全部按人工挖土结算的依据不足；吉**司对电缆保护管出现重复现象负有不可推卸的责任，应当承担由此产生的部分损失。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人吉**司辩称原判正确，要求维持。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，汉**司与吉**司签订的涉案工程施工协议合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。在吉**司根据合同约定完成施工内容后，汉**司应当及时给付工程款。

关于涉案工程竣工验收时间的问题，电力管理部门在“交付验收单项评定表”的验收意见栏盖章，表明该工程已经由电力管理部门组织过验收，汉**司对此是明知的，否则不可能在2012年4月30日盖章加以确认，由此可见，验收程序、结果已经得到汉**司确认。2012年8月的工程签证单涉及的工程项目，主要是吉**司因与汉**司配套的其他施工单位野蛮施工，导致吉**司已完成的工程出现损毁，吉**司经汉**司的认可，进行了二次维修、清井施工，该部分工程应当属于增加的工程，而非涉案工程的组成部分。同时，汉**司提交的交房明细表反映，涉案工程范围内的房屋在2012年5月就陆续办理交付。综合上述情况，汉**司认为涉案工程没有按期竣工验收的依据不足。

对于土方开挖结算标准的问题，吉**司制作的相关的工程量清单综合单价分析表，作为涉案工程协议的附件，明确土方开挖、回填等是采取的人工开挖的方式，鉴定机构在对该部分工程鉴定时，按照人工开挖的取费标准进行鉴定并无不当。

对于电缆保护管出现重复现象的原因，根据所查明的相关事实，无法认定吉**司存在过错：吉**司并非电缆保护管等材料供应合同的相对人，无法知晓或有义务阻止该合同的履行。汉**司在明知电缆保护管等材料已经由镇**公司供应的情况下，仍然同意由吉**司自行采购，对由此产生的后果应当自行承担。

综上所述，上诉人汉**司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院判决正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16458元，由上诉人镇江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年三月二十五日