江苏天**限公司与山东美**限公司、江苏**限公司等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

山东美**限公司（以下简称美**司）、江苏**限公司（以下简称鸿**司）因与沭**民医院、江苏天**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院于2013年8月23日作出（2013）沭民初字第0592号民事判决。美**司、鸿**司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日作出（2013）宿中民终字第1524号民事判决，已经发生法律效力。天**司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一审原告诉称

美**司一审诉称：2010年11月9日，美**司与鸿**司签订建筑装饰工程施工合同，鸿**司将沭**民医院外装工程发包给美**司承建，承包方式为包工包料。承包范围为玻璃采光、铝塑板、钢柱外包铝塑板、点式幕墙、点式雨*、弧形雨*、大理石幕墙制作、安装等所有工作内容。工程总造价为4794450元，工程价款采取固定价格加8%包干风险系数计算。双方对工程款的分期给付期限及延期付款违约责任作出明确约定。后美**司按约完成承包工程，鸿**司也给付部分工程款，现尚欠工程款1341891元未付，要求鸿**司给付此款并承担违约金（从2011年2月1日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清款之日止）。因该工程总发包方为沭**民医院，故要求沭**民医院在欠付鸿**司工程款范围内承担给付责任。

一审被告辩称

鸿**司一审辩称：1.鸿**司与美**司签订建筑装饰工程施工合同属实，但施工的外墙干挂石材工序中应由美**司负担的切割、搬运费252288元已由鸿**司承担，该部分费用应从美**司的工程款中扣除。2.鸿**司与美**司签订的合同中明确工程价款采取固定价格加8%包干风险系数计算，美**司施工期间的材料价格等因素并未出现明显上涨，且未超过约定的8%分险系数范围，故不应在原固定价格基础上再增加8%的工程款。3.双方所约定的违约金标准过高，要求进行调整，且违约责任并不在鸿**司。4.鸿**司按约定期限已分期给付美**司工程款共计4356115元。根据合同约定，工程款的5%作为工程质量保修金应从美**司主张的应付工程款中扣除，待保修期限期满后按规定返还。

天**司一审辩称：沭**民医院新院区二标段工程是江苏天**司承包属实，但天**司与鸿**司之间无关联，天**司不是本案适格被告，故要求驳回美**司对天**司的诉讼请求。

沭**民医院一审辨称：沭**民医院新院区二标段工程系沭**民医院与沭阳县**有限公司发包予天**司承建。沭**民医院与鸿**司及山**公司之间无任何法律关系，且沭**民医院也不存在欠付天**司工程款的事实，故要求驳回美**司对沭**民医院的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2009年9月8日，天**司与沭**民医院、沭阳县**有限公司签订建设工程施工合同，由沭**民医院做为业主方，沭阳县**有限公司作为代建方，将沭**民医院新院区二标段工程（医技楼.门急诊楼）的桩*、土建、安装、内外装饰工程发包予天**司。天**司将上述工程中的外装饰装修工程交由鸿**司施工。2010年11月9日，鸿**司与美**司签订施工合同，将沭**民医院新院区二标段工程（医技楼、门急诊楼）的外装饰工程（玻璃采光、铝塑板、钢柱外包铝塑板、点式幕墙、点式雨蓬、孤形雨篷、大理石幕墙、制作、安装等）发包予美**司施工，双方约定工程的价款以固定价格加8%包干风险系数计算，合同签订时的工程造价为4794450元整。美**司指派王**为驻工地代表。双方还约定鸿**司分五次支付工程款，如不按合同约定付款，每拖期一天，按2000元支付滞纳金。合同签订后，美**司即对该工程进行施工，该工程于2010年12月份完工。鸿**司也按合同的约定期限给付美**司工程款至第三期，后又以沭阳县**有限公司账户于2010年12月30日给付美**司工地代表王**1000000元工程款。因按合同分期付款约定，第四期付款系在工程完工时付总价的10%，计479445元，美**司遂将鸿**司多付的520000元工程款于2011年1月7日通过银行退还给鸿**司法定代表人张**。2011年11月份，沭**民医院对天**司所承建的二标段工程正式使用。

一审法院认为

一审法院认为，美**司与鸿**司签订的建设工程施工合同合法有效，美**司在完成施工工程后，鸿**司应按合同约定给付山东美**司工程款。经计算，鸿**司尚欠山东美**司到期工程款718612、50元。美**司要求鸿**司给付此款并承担违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因双方所约定的违约金数额过高，应当予以调整，以不超过同期人**行贷款逾期利率的1.3倍计算为宜。美**司完成的工程虽未经竣工验收，但该工程的发包人沭**民医院已于2011年11月实际使用，故其使用时间即为美**司工程竣工日期，美**司要求鸿**司给付的违约金应从该竣工之日起计算。美**司要求沭**民医院承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、江苏**限公司于判决生效后十日内给付山东美**限公司工程款718612.50元及违约金（违约金自2011年12月1日按同期人**行贷款逾期利率标准的1.3倍计算）；二、驳回山东美**司的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

美**司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：1.一审法院对美**司与鸿**司合同约定的固定价款加8%风险包干系数理解错误，工程款的结算应当在合同约定的固定价基础上另加8%；2.保修金的返还与保修期限属不同概念，保修金的返还由双方当事人约定，保修期限由法律予以具体规定，两者之间不存在必然的关联性。涉案双方约定保修金“按规定返还”，属于约定不明，美**司可随时主张返还；3.涉案工程为幕墙工程，属于整个工程中的可分项工程，故质保期的起算不能依整个楼房的使用为起算期，而应当以双方认可的完工日期2010年12月5日为起算期。且至二审诉讼时，保修期限已届满，保修金应当一并返还；4.一审法院确定的违约金计算标准错误，应按照双方约定的计算标准确定；5.鸿**司不具有外墙装饰工程的施工资质，故天**司与鸿**司及鸿**司与美**司之间的合同都是无效的，天**司应当与鸿**司连带承担付款责任。

鸿**司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：1.鸿**司与美**司签订的涉案工程施工合同，因鸿**司在招标程序中未中标而导致合同的履行不能，故该合同属于法定的无效合同；鸿**司与美**司签订的是施工合同而非供货合同，故外挂大理石切割、搬运的工人工资252288元属于工程款的范围；鸿**司并非恶意拖延支付工程款，且鸿**司一直按照合同约定支付进度款。截至美**司起诉之日，鸿**司已付的工程款已经超出了合同约定的应付款，所以一审法院判决鸿**司支付相应利息错误。2.因涉案合同属于无效合同，故工程造价应对实际施工量进行审计确定，其中不应当包含利润，故一审法院适用法律错误；一审法院不应当判决由鸿**司承担大部分诉讼费用。

针对美**司、鸿**司的上诉，天**司辩称：1.天**司并不是美**司、鸿**司施工合同纠纷的相对方，与涉案纠纷无任何关系。2.美**司在二审庭审中变更一审被告天**司为被上诉人不符合法律的程序性要求，美**司在一审的诉讼过程中并未要求天**司承担责任。二审中要求天**司承担责任，剥夺了天**司救济的权利，二审法院应当依法驳回美**司要求天**司承担责任的请求。3.天**司虽然是涉案工程的总承包人，但与美**司不存在任何施工合同关系以及工程款结算问题。涉案工程是项目经理负责制，由项目经理自负盈亏，独立经营。4.张**与天**司之间没有任何关系，涉案工程的项目经理是李**。为什么美**司进场施工，天**司不清楚，可能是项目经理将工程分包给张**，再由张**分包给美**司。

针对美**司的上诉，鸿**司辩称：一审法院针对美**司的上诉内容部分判决正确，查明事实符合实际，适用法律得当，故请求二审法院依法驳回美**司的上诉请求。涉案工程保修期限在二审诉讼中虽已经届满，但美**司以此为理由要求二审法院予以认定不符合法律规定，因为该项诉求属于新的诉讼请求。鸿**司与天**司并没有任何挂靠协议或承包协议，张**与天**司之间也没有任何协议。张**是鸿**司法定代表人，并不是涉案工程的实际施工人，也没有挂靠天**司对涉案工程进行施工管理。鸿**司与美**司签订的合同的前提是鸿**司对该项工程中标，因鸿**司最终并没有中标，故该合同属于自始履行不能。实际中标单位是天**司，不清楚美**司如何进场施工。

针对鸿**司的上诉，美**司辩称：1.鸿**司及张**均是挂靠天**司资质后以自己的名义对外签订合同，同时鸿**司及张**均不具有外墙施工的资质。鸿**司与美**司之间签订的施工合同是无效合同。2.鸿**司主张大理石的切割、搬运费用从工程款中予以抵扣没有任何依据。大理石所有成品的石材按照合同的约定应当由鸿**司提供，而鸿**司当时购买的是毛坯的大理石，鸿**司就将大理石交付给案外人对大理石按照设计的要求进行切割加工，该项费用的产生属于鸿**司与案外人之间形成的合同关系产生。美**司在合同的工程项目一览表中约定干挂石材价款指向是干挂石材施工费用和其他辅助用材的价款。鸿**司混淆了大理石切割加工的费用和大理石干挂以及使用辅材的费用。

二审被上诉人辩称

一审被告沭**民医院未作答辩。

二审法院查明

本院二审查明事实与一审查明的事实一致。

二审诉讼中，鸿**司提供了其公司房屋建筑工程施工总承包三级的建筑业企业资质证书。

二审法院认为

本院二审认为：涉案的沭**民医院新院区二标段工程（医技楼.门急诊楼）的桩*、土建、安装、内外装饰工程的承包人为天**司，故天**司的承包范围已包含了涉案的外装饰工程。故鸿**司与美**司签订的外装饰施工合同，应当属于转包合同，且鸿**司并没有涉案外装饰施工合同的专业分包资质，故应当认定鸿**司与美**司签订的外装饰施工合同无效。

因天**司未举证证实其与鸿**司关于涉案工程的合同关系的证据，也未举证证实其承包的工程是如何由山**公司实际施工，仅辩称“涉案的工程怎么由美**司进行施工的，我们天**司不清楚。张**与天**司之间没有任何关系”，而与涉案外装饰工程的实际施工人美**司签订施工合同的为鸿**司，故在各方产生争议且均未举证证实的情况下，应当认定系天**司将涉案工程发包给鸿**司后，鸿**司又将该工程转包给美**司。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。天**司未经发包人沭**民医院同意，将其承包的工程部分转包给无施工资质的鸿**司，鸿**司又转包给美**司，故对美**司要求天**司与鸿**司对工程欠款承担连带清偿责的请求，应予支持。

关于工程价款问题。建设施工合同在履行过程中，产生相应的经营风险属客观现象，故在订立施工合同时均会订立相应的风险控制条款。施工合同中的工程价款采固定价格加包干风险系数的约定，指在施工过程中因材料价格或其他因素致使施工成本上涨或下降幅度在约定的风险系数之内，其价差由承包人承担或受益；如发生价格上涨，其价差数额高于所计取风险包干金额范围的，高出部分的价差由发包人承担。如发生价格下跌，其价差低于所计取风险包干金额范围的，低出部分的价差由发包人受益。一审法院对合同约定“固定价格加8%包干风险系数计算”的理解正确，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对江**公司请求对工程造价进行审计的请求不予支持。江**公司与山**公司的施工合同中明确约定“干挂石材大理石不包括在内”，且干挂石材的切割、搬运合同系江**公司法定代表人张**与案外人张**所签，实际费用也是由张**结算、承担，故应当认定鸿**司与美**司的施工合同不包括干挂石材的切割、搬运费用，对鸿**司该上诉请求不予支持。

关于保修期限问题。由于涉案外装饰工程至今未经竣工验收，一审法院按沭**民医院对该工程实际使用日期，作为质量保修责任的起始期限正确，应予支持。至一审诉讼时，涉案工程保修缺陷责任期限尚未届满，故对美**司要求给付工程质量保证金的诉讼请求，不应支持。关于违约金问题，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。美**司完成的工程虽未经竣工验收，但该工程的发包人沭**民医院已于2011年11月实际使用，故其使用时间即为山东美**司工程竣工日期。因鸿**司与美**司签订的外装饰施工合同无效，双方之间关于违约金条款的约定也应认定无效。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。故鸿**司从法院确定的涉案工程竣工日期之日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决第（二）项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决第（一）项为：江苏**限公司于判决生效后十日内给付山东美**限公司工程款718612.50元及逾期付款利息（自2011年12月1日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定之日止），江苏天**限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回山东美**限公司的其他诉讼请求。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人天**司不服二审判决，向我院申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。理由是：二审改判天**司承担连带责任错误。1**公司与鸿**司签订的建设工程施工合同是合法有效的。鸿**司在二审中提交了施工总承包三级证书，美**司是专业承包外部装饰工程的公司，也具有相应的施工资质，双方之间的合同没有法律规定的无效情形，是真实有效的。2.美**司在一审诉状中没有要求天**司承担责任，一审总结的争议焦点中没有关于天**司是否承担连带责任的归纳，美**司亦未提出异议，故二审法院明显超出了一审法院审理及当事人诉求的范围。3.二审法院破坏了合同法规定的相对性原则，无助于维护社会主义市场经济秩序。综上，二审法院在未查明事实情况下盲目听取被申请人及被告的陈述，导致适用法律错误。请求依法再审，撤销（2013）宿中民终字第1524号民事判决书，维持一审判决，以维护天**司的合法权益。

本院查明

审查查明的事实与一、二审查明的事实一致。

本院认为

本案的争议焦点是：1.美**司与鸿**司签订的施工合同是否合法有效？2.二审判决天**司与鸿**司就涉案工程款承担连带清偿责任有无合法依据？是否超出当事人一审诉求的范围？

对第一个争议焦点，根据2009年9月8日天**司与沭**民医院、沭阳**有限公司签订的建设工程施工合同，沭**民医院的桩*、土建、安装、内外装饰工程均发包给天**司，其中当然包括涉案的外装饰工程。对美**司如何得以进场施工，二审中，天**司陈述“涉案工程项目是项目经理负责制，由项目经理自负盈亏，独立经营”、“为什么美**司进场施工天**司不清楚，可能是项目经理将工程分包给张**，再由张**分包给美**司”。审查中，天**司陈述“部分工程由项目经理分包给张**（鸿**司法定代表人）施工”，鸿**司则在其公司“分包非主体项目”。本案所涉合同系鸿**司与美**司所签，结合天**司的上述陈述，足以认定本案所涉工程系天**司分包给鸿**司后再由鸿**司转包给美**司实际施工。该行为违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，故即使鸿**司具备相应的施工资质，因其与美**司签订施工合同系违法分包，为法律所禁止，仍应认定为无效合同。

对第二个争议焦点，美**司一审起诉鸿**司及沭**民医院，诉讼中，经鸿**司申请，一审法院将天**司追加为共同被告，并进行第二次庭审。在该次庭审中，美**司在法庭辩论阶段明确表示因天**司对相关事实予以隐瞒，不能说明工程的转包分包关系，存在管理上的过失，应当承担连带责任。据此，二审法院根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决天**司对鸿**司的欠款承担连带责任正确。

综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审申请人天**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回再审申请人江苏天**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年二月九日