宿迁**有限公司与江苏三**限公司、黄**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称一**司）与被上诉人**有限公司（以下简称三**司）、黄**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫*初字第0503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一**司原审诉称，一**司与三**司、黄宝金建设工程施工合同纠纷，已经原审法院处理，并于2013年1月10日作出（2012）宿豫*初字第1254号民事判决。但在诉讼过程中，因现场测量疏漏，尚有部分工程量未结算，金额为23118.90元。现起诉要求三**司支付一**司工程款23118.90元及违约金4970元并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

三**司原审辩称，双方纠纷已经法院判决处理完毕，根据一事不再理原则，请求判决驳回一诺公司诉讼请求。

被上诉人辩称

黄**原审未作答辩。

原审法院经审理查明，2009年11月26日，案外人宿**空办公室将民防教育培训中心综合楼工程发包给宿迁市中通城建**公司。宿迁市中通城建**公司于2010年1月8日将企业名称变更为江苏三**限公司。2010年6月11日，黄**以三**司王*项目部名义与一诺公司签订防空防灾教育训练基地培训楼彩铝门窗施工合同，以三**司吴**项目部的名义与一诺公司签订防空防灾体验馆彩铝门窗施工合同。防空防灾教育训练基地培训楼彩铝门窗施工合同约定：甲方（需方）：江苏三**限公司王*项目部乙方（供方）：宿迁**有限公司第一条：工程名称：彩铝门窗工程承制方式：包工、包料、制作、安装……第二条……2.规格型号：蓝光2008系列断桥隔热……第三条：1.结算依据：以甲方工程技术人员签字确认的工程大样图，按施工图纸设计洞口尺寸乘以本合同单价结算。2.该批工程制作尺寸提供方：甲方工程技术人员（或施工方工程技术人员）。3.数量：以最终完成工程量结算。4.单价：蓝光2008系列断桥隔热双玻推拉窗：505元／平方米……（此价格包含各种材料、配件、人工、运费、室内三项性能检测费、税收及合理利润，不含土建施工配合费）。5.工程总造价合计（大写）：伍拾贰万陆仟捌佰元正，￥（小*）526800元……第六条……2.付款方式及期限：合同签订之日甲方付给合同总价的20%作为定金；窗外框安装完毕后一周内给付合同总价的40%；内窗安装完毕一周内付给合同总价的30%，竣工验收合格一月内余款付清……第七条甲、乙双方责任和权利……3.甲方有责任督促施工单位做好对门窗半成品保护工作，如因施工单位的责任导致半成品的损坏，由甲方负责向施工单位追偿赔偿……第八条售后服务及承诺……2.违约责任及解决合同纠纷方式甲、乙双方任何一方因违约（不可抗力因素除外）给对方所造成的经济损失，除双倍赔偿外，受害方可向工程所在地人民法院起诉……防空防灾体验馆彩铝门窗施工合同除工程总造价（146030元）外其他内容均与防空防灾教育训练基地培训楼彩铝门窗施工合同内容相同。

合同签订后，一**司进行了实际施工，并向一**司支付工程款40万元。后因尾款问题双方协商未果，一**司于2012年8月17日向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，一**司申请对其施工的“防空防灾教育训练基地培训楼、体验馆彩铝门窗施工”项目工程进行鉴定。原审法院委托江苏天**有限公司（以下简称天**司）进行鉴定。2012年10月30日天**司出具鉴定报告书一份，鉴定结论为一**司实际施工的门窗工程量为1024.54平方米。一**司认为鉴定结果有误，申请重新鉴定。后天**司两次向原审法院出具回复函，最终意见为：圆弧彩铝门窗若按圆弧计算则工程量为1077.893平方米；圆弧彩铝门窗若按总高度和下部矩形宽度的大矩形作为洞口尺寸，则工程量为1113.392平方米。原审法院于2013年1月10日作出（2012）宿豫*初字第1254号民事判决书，认定涉案工程量为1113.392平方米，判决三**司、黄**连带给付一**司工程款166862.92元并支付违约金。判决作出后，双方均未上诉。2013年4月23日，一**司以第一次诉讼过程中部分工程量疏漏计算为由再次向原审法院起诉。

本院认为

本案在审理过程中，一**司向原审法院申请对涉案工程量进行鉴定，原审法院依法委托建业恒**有限公司（以下简称建**司）对涉案工程进行鉴定。建**司于2014年4月8日出具鉴定报告一份，鉴定结果为实际门窗工程量为1040.72平方米，扣除天园公司鉴定的工程量1024.54平方米，实际误差为16.18平方米。2014年5月4日，建**司向原审法院出具回复函一份，载明鉴定报告中部分弧形窗工程量存在误差，现经核对调整为实际误差为14.5528平方米。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一**司主张涉案工程存在遗漏工程量并向原审法院申请鉴定，后经委托建**司对涉案工程进行鉴定，认为工程总量为1039.0928平方米，该数值低于原审法院第一次判决的数值1113.392平方米，故一**司主张遗漏工程量的诉讼请求没有事实依据，对其诉讼请求依法不予采纳。对于一**司主张的两扇窗户已经三**司指令进行拆除，要求三**司按照该两扇窗户面积计算工程款的主张，由于三**司对该事实予以否认，且一**司未提交有效证据证明其主张，对于其该项诉讼请求亦不予支持。一**司以建**司出具的鉴定报告错误为由申请重新鉴定，但无证据证明该主张，故对一**司要求重新鉴定的申请不予准许，一**司就其主张未提供充分证据证实，应承担举证不能的法律后果。本案调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回宿迁**有限公司的诉讼请求。案件受理费502元，由一**司承担。

二审裁判结果

上诉人一**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决。理由：1.建**司出具的鉴定报告依据错误、计算错误且遗漏工程量，故鉴定结果错误；2.一**司提供的谈话笔录、证人证言、施工大样图可以证明已被拆除门窗面积。

被上诉人三**公司辩称，涉案门窗面积已由两个鉴定机构鉴定，不存在误差和遗漏。请求驳回一诺公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人黄**二审未到庭参加诉讼。

双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一诺公司要求三**司支付涉案工程鉴定遗漏部分工程价款的主张是否成立。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一**司主张建**司出具的鉴定报告计算错误，但建**司已在2014年5月4日向原审法院出具的回复函中予以调整；一**司主张鉴定依据错误、遗漏工程量，建**司根据《2003江苏省建筑与装饰工程计价表》工程量计算规则的规定，在原审法院及双方当事人均在场的情况下对涉案工程进行现场实测所作出的鉴定结论，程序合法，并无不当。另即使按照一**司所述，依据建**司出具的鉴定结论1039.0928平方米加上一**司上诉主张的45.25平方米，也仍然少于原审法院第一次诉讼中确定的1113.392平方米，故对一**司的该上诉主张不予支持。

关于已拆除门窗面积，由于该门窗已不在现场，不具备测量条件，双方均对第一次诉讼中天**司出具的鉴定结论不持异议，该鉴定结论包含涉案所有工程量，但并不包括一**司主张的拆除门窗工程，故对一**司该上诉请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费502元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日