海南军海**宏鼎分公司与宿迁市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宿迁市**有限公司（以下简称金**公司）因与海南军海**宏鼎分公司（以下简称宏鼎分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫皂民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宏鼎分公司一审诉称，2011年3月21日，我公司与金**公司签订建设工程施工合同二份，约定由宏鼎分公司以包工包料的方式为金**公司建设综合楼一幢及联体住宅，工程内容包括土建和水电安装。合同签订后，宏鼎分公司依照合同约定完成了综合楼土建和水电安装等所有项目施工，以及部分联体住宅工程施工。后宏鼎分公司项目负责人张*同涉嫌犯罪，联体住宅施工暂时中止。金**公司在未通知宏鼎分公司的情况下，擅自将工程转包他人。宏鼎分公司多次要求金**公司支付工程余款，金**公司一直未能支付。现要求金**公司立即支付工程款2000000元（具体数字以鉴定意见为准）。

一审被告辩称

金**公司一审辩称，2011年3月21日双方签订建设工程承包合同，约定宏鼎分公司以包工包料方式承建金**公司五层综合楼及联体住宅，包括土建、水电，工期为240天，合同价款暂定为282万元，同时约定最终工程款采用可调价格方式并以双方签字确认的工程量来确定。合同签订后，宏鼎分公司未按照约定工期完工，施工过程中，宏鼎分公司负责人兼项目经理张**因涉嫌犯罪未能按照合同约定全面履行承包合同的义务，导致承包工程中途被迫停止，长达几个月之久。为减少和降低因停工所造成的损失，金**公司在无法联系到宏鼎分公司人员的情况下，通过媒体登报公告的方式通知宏鼎分公司，金**公司将未完工的工程再次发包。金**公司积极履行付款义务，并且已多支付工程款，对此金**公司保留反诉的权利。综上，宏鼎分公司的起诉无任何事实或法律依据，请求驳回其诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年3月21日，宏**公司与金**公司签订建设工程施工合同一份，约定：金**公司将其五层综合楼发包给宏**公司施工，工程地点为宿迁市宿城区蔡集镇工业园9号，工程内容为土建及水电安装，承包方式为包工包料，合同工期为240天；合同价款约1500000元，按照2004年定额计算下浮8%，材料按市场价浮动；工程款支付：三层主体完工付工程总造价的30%，五层封顶付工程总造价的20%，水电、内外粉刷结束付工程总造价的20%，验收合格后付工程总造价的25%，余额作质保金，2年内付清。同日，双方就联体住宅签订了建设工程施工合同一份，约定：金**公司将其开发的位于宿迁市宿城区蔡集镇工业园9号的联体住宅发包给宏**公司施工，工程内容为土建、水电安装，承包方式为包工包料，合同工期为240天；合同价款每平米720元，约132万元，按照2004年定额下浮8%，材料按市场价浮动；工程款支付：二层主体完工付工程总造价60%，水电、内外墙粉刷结束付工程总造价20%，验收合格后付工程总造价15%，余额作质保金，1年内付清。上述两项工程，项目经理为张*同，发包人派驻的工程师为王绍山。2011年3月29日，双方就综合楼、联体住宅的图纸修改及增加部分达成了补充协议，并约定：联体住宅增加部分按合同价格执行，综合楼与联体住宅工程不报检、不报验，连体住宅不开税票，工程量据实计算。合同签订后，宏**公司即组织人员进场施工。2012年2月14日，双方就已完成的工程进行了结算。后宏**公司的负责人张*同因涉嫌信用卡诈骗罪被司法机关立案侦办（现已入监服刑），工程停工，金**公司于2012年5月3日在宿迁晚报上刊登公告，要求宏**公司在公告后七日内到金**公司处办理结帐手续，如协商不成金**公司将向法院起诉。后宏**公司向金**公司索款未果，因而成讼。

一审另查明，金**公司系自然人独资公司，其发包的工程未取得建设工程规划许可证。

本案在诉讼过程中，双方当事人一致同意按照2012年2月14日结算明细确定宏鼎分公司实际完成的工程量，并以此确定宏鼎分公司应得工程总价款为3690254.18元。

一审法院认为

一审法院认为，金**公司发包的工程未取得建设工程规划许可证，故双方之间的建设工程施工合同无效。双方对宏鼎分公司应得工程总价款已达成一致意见，不违反法律规定，应予确认。双方争议的焦点是：金**公司已向宏鼎分公司支付款项的数额。

为此金**公司向法庭提交了宏鼎分公司负责人张*同出具的54张收条、借条、欠条及工资发放表、民事调解书等证据。

一、关于张*同出具的收到金**公司工程款、现金的28张收条、借条。

28张条据，合计金额为1873900元。宏鼎分公司对其中的2012年2月14日48000元、120000元收条有异议，认为这两笔钱分别是张*同偿还陆连、樊**借款本息的，不是金**公司支付的工程款。

一审法院认为，宏鼎分公司的负责人张*同在收条中明确写明“今收到金**公司工程款肆万捌仟元整”和“今收到金龙**公司壹拾贰万元整”。至于该款的用途是什么，对金**公司付款事实没有影响，不论是宏鼎分公司收到款项后偿还他人借款，还是金**公司代宏鼎分公司偿还他人借款，此款均视为金**公司有效支付，应从宏鼎分公司应得的工程款中冲抵。

二、关于张*同向金**公司、王**出具的13张借条。

宏鼎分公司认为：2011年4月30日、9月3日和10月3日的20000元、6000元和100000元借条不是张*同本人签字，其他借条是张*同个人借款，不是借支的工程款。

一审法院认为，2011年4月30日、9月3日和10月3日三张借条上的签名与宏鼎分公司认可的其他条据上张**的签名明显不同，金**公司又不能提供证据证实该三张借条上的签名确为张**本人所签，或他人受张**委托所签，因此，该3张借条不能视为金**公司有效支付。对于其他10张借条，张**是宏鼎分公司的负责人，合同的签订、工程款的领取均由其代表公司所为；金**公司系自然人独资公司，王一金系公司的法定代表人，支付工程款是其法定职责范围内的事情；在建筑领域，以借条的形式预支工程款也是惯常的做法，在双方之间存在建设工程施工合同关系这一背景下，该10张借条应视为金**公司已向宏鼎分公司支付工程款的证据。

三、关于张*同向他人出具的8张借条。

宏鼎分公司对此8张借条的质证意见是：2011年12月8日夏小胜的100000元借条系复印件，不认可；其他7张借条系张*同个人借款，不应冲抵工程款。

一审法院认为，2011年12月8日夏小胜的100000元借条系复印件，宏鼎分公司不予认可，故对该份证据不予认定。其他7份借条能证明张*同或宏鼎分公司与他人之间存在借贷关系，王**为他人提供担保，仅是王**的个人行为，而非金**公司行为，此担保债务应为王**的个人债务，而非金**公司的债务；金**公司亦未能提供其已代为清偿的证据，故此7笔借款不能从宏鼎分公司应得的工程款中冲抵。

四、关于金**公司代宏鼎分公司支付的工人工资146076元。

金**公司认为2011年中秋节的时候，金**公司代宏鼎分公司向施工工人发放工资，并提供工资发放明细一份。宏鼎分公司质证意见：在2012年春节前后，因工人闹事，金**公司确实代为支付一次工资，但在2012年2月12日张*同向金**公司出具了一张180000元的收条，该收条上也注明是春节期间发放工人工资，不应重复计算。

一审法院认为，在工资发放明细表第一页备注栏内写有“年前”字样，第二页备注栏内写有“年后（承建方张*同未签字）”字样。这说明代发工资是发生在春节前后，而不是中秋节，与金**公司的陈述不符，而与宏**公司所述基本一致。因此，根据现有的证据，应认定在金**公司为宏**公司代发工资后，宏**公司的负责人张*同向金**公司出具180000元收条予以确认，故工资发放明细不应重复计算。

五、关于为代付张*279000元、孙*227857元材料款及代宏鼎分公司向杨**支付租金50000元能否抵扣工程款？

金**公司向法庭提交张*同于2012年3月16日出具给张*的欠条一张、2011年5月15日、11月6日、2012年1月8日、1月19日出具给孙*的欠条4张，以及杨**诉金**公司租赁合同纠纷一案的诉状、诉讼材料及民事调解书。

宏鼎分公司质证意见：对2012年3月16日欠条不认可，不能证明宏鼎分公司欠张*材料款，根据张**的陈述，此材料款在2011年12月3日借条中做了冲抵，不应重复计算。对出具给孙*的4张欠条均有异议，欠条真实性无法核实，即使属实，也是张**个人和孙*之间的债务，与本案无关；金**公司没有证据证明已垫付了该款项。对诉状、租赁合同、民事调解书等真实性无异议，但对关联性有异议。租赁合同承租方是金**公司，双方虽已达成调解协议，但没有证据表明金**公司已履行了调解书内容，即使其已履行调解协议，也应与张**进行结算，与本案无关。

一审法院认为，即使张*同出具给案外人张*、孙*的材料款的欠条属实，也应由案外人张*、孙*主张权利。2012年3月16日张*材料款的欠条上有“担保人王**”字样，王**为张*的债权提供担保，该担保债务系王**个人债务。故上述款项不应从宏鼎分公司应得的工程款中抵扣。宏鼎分公司在施工过程中，经金**公司担保，宏鼎分公司负责人张*同向案外人杨**租赁钢管扣件，宏鼎分公司仅支付部分租金，杨**起诉金**公司要求金**公司履行担保责任。经一审法院调解，双方达成调解协议：金**公司于2013年9月22日前给付杨**租金及钢管扣件损失计50000元，余款自愿放弃，如逾期，杨**按诉讼标的67000元向法院申请强制执行。经一审法院强制执行，金**公司已给付杨**租金49000元。故该49000元应从宏鼎分公司应得的工程款中予以抵扣。

综上，双方之间的建设工程施工合同无效。在诉讼中，双方以协商方式确定宏鼎分公司应得工程总价款不违反法律规定。在扣除金**公司有效支付后，金**公司应向宏鼎分公司支付剩余款项。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条的规定，判决：宿迁市**有限公司于判决生效后十日内向海南军海**宏鼎分公司给付工程款1355354.18元。案件受理费22800元，由宿迁市**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人金**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求查明事实后依法改判。理由为：1.100000元借条是宏鼎分公司负责人兼项目经理张*同所写，另两张借条20000、6000元是案外人陆*代表张*同所写，这三张借条金额应予以抵扣；2.一审法院认定金**公司重复代付工人工资146076元是系认定事实错误；3.一审法院对张*同向他人出具的8张借条的款项不予抵扣，理由不成立；4.金**公司代付案外人张*279000元、孙*227857元工程款应从工程款中抵扣。

被上诉人辩称

被上诉人宏鼎分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，金**公司提供三份新证据。

证据1.宿迁市宿豫区人力资源和社会保障局劳动保障监察调查检查记录，该检查记录上记载有关解决拖欠工人工资问题；

证据2.宿迁市**访办公室关于金**公司杨**等人工资拖欠问题的情况汇报和情况说明、工人领取工资收条附件。旨在证明陆北是张*同合伙人及金**公司已分别代为支付工人工资180000元和146076元。

宏鼎分公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。该检查记录没有劳动监察部门的印章，也没有劳动监察部门人员签字，仅有王**个人陈述，不应采信。证据2的真实性有异议。蔡集**公室不具有独立的主体资格，事实上金龙**司仅代付过180000元工人工资。

证据3.工资发放清单复印件一页，该单据上注有“以上所有欠农民工工资由本人承担，陆北”字样。旨在证明陆北是宏鼎分公司项目经理张*同合伙人，陆北出具给金**公司的26000元条据应视为张*同的授权行为。

宏鼎分公司质证意见为：该证据是复印件，对其真实性不予认可。该证据也证明不了陆北和张*同是系合伙关系。

二审中，宏鼎分公司提供一份张*同出具给孙*的欠条。旨在证明孙*供应的材料款结清后，孙*将欠条原件交给了张*同家人，不存在垫付的事实。

金**公司质证意见是：对欠条真实性不持异议，该欠条所体现的只是孙*供应材料的一部分款项。即使如宏鼎分公司所述，与后期金**公司垫付剩余的材料款并不矛盾。

本院认为

本案的争议焦点为：1.2011年10月3日的100000元借条是否是张*同出具；2.案外人陆*出具的两张借条26000元是否应予以抵扣；3.是否重复计算金**公司代付工人工资款146076元；4.张*同向他人出具的8张借条的款项是否应当予以抵扣；5.金**公司代付案外人张*279000元、孙*227857元工程款是否应从工程款中抵扣。

关于第一个争议焦点。本院认为，经金**公司申请，本院对该条据上的张*同签字是否是其本人签名进行鉴定。以双方均认可的其他条据上张*同的签名为样本，苏州**鉴定所出具了苏同司鉴所（2014）文鉴字第423-1号司法鉴定意见书，该鉴定意见是“落款日期为2011年10月3日的《今借到》上落款处‘张*同’签名笔迹与比对材料字迹是同一人书写。”经质证，双方当事人对该鉴定意见书真实性均不持异议，本院对鉴定意见予以采信。综上，2011年10月3日的100000元借条是张*同出具，应予以抵扣。

关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，金**公司仅以宿城**访办公室情况汇报、情况说明中提到“张*同合伙人陆北”，来确定陆北是合伙人，在无其他证据加以佐证的情况下，对该证据效力难以采信。金**公司提供的证据3是复印件，对方不认可，故对证据3真实性不予采信。故金龙泉该上诉主张证据不足，不予支持。

关于第三个争议焦点。本院认为，金**公司陈述在2012年春节期间该公司代付工人工资180000元，每一个工人领取工资后都出具一份收条给金**公司，且在2012年中秋节期间又代付工人工资146076元，并由工人在工资核实明细单上签名按指印，结合“宿城**访办公室提供的情况汇报”、“情况说明”及“工人领取工资收条附件”可以认定金**公司分别代付了180000元和146076元工资款。退一步来说，如果金**公司只支付了一次180000元的工资，工人即出具收条又签字按印也不合常理，故金**公司代付的146076元工资款应从双方结算的工程款中予以抵扣。

关于第四个争议焦点。本院认为，张*同向案外人出具的8张借条中，夏小胜的100000元借条系复印件，宏鼎分公司对该借条不予认可，故对该张借条不予认定。对另外7张借条系张*同以个人名义出具，金**公司并无证据证明该借款用于涉案工程，同时王**为张*同借款签名提供担保，应视为王**个人行为，不能因为王**是金**公司的法定代表人就认定该担保行为是公司行为，故金**公司该上诉主张证据不足，不予支持。

关于第五个争议焦点。金**公司在二审中申请证人张*、孙*出庭作证。两位证人均陈述向涉案工地供应材料，后持借条找宏鼎分公司负责人张*同结算，但找不到张*同，后金**公司王**代为垫付了材料款。宏鼎分公司对两证人证言的真实性有异议，认为与上述两名证人之间的材料款已经结算完毕。即使王**代为支付，也是其个人行为，不是金**公司行为。本院认为，张*同出具借条给张*、孙*，结合张*、孙*证言，可以初步认定张*、孙*所供材料用于涉案工程。张*同是宏鼎分公司负责人，其向材料供货人出具借条的行为构成职务代理，其后果应由宏鼎分公司承担。宏鼎分公司虽主张同张*、孙*材料款已经结清，但未能提供证据加以证实。金**公司是自然人独资公司，其法定代表人王**垫付涉案工程的材料款，可以视为是公司行为。现金**公司陈述已经垫付该两人材料款，并持该材料款借条的原件，结合张*、孙*的证言，金**公司的陈述更为合理，可以认定金**公司代为支付了张*、孙*的材料款，故金**公司代为支付的506857元应当从双方结算的工程款中予以抵扣。

综上，本院查明金**公司应支付宏鼎分公司工程款602421.18元（1355354.18元-100000元-146076元-279000元-227857元）。因二审中金**公司提供新证据，本院对一审判决认定的部分事实予以纠正，一审判决应予以变更，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫皂民初字第0573号民事判决；

二、宿迁市**有限公司于本判决生效之日后十日内向海南军海**宏鼎分公司给付工程款602421.18元；

三、驳回海南军海**宏鼎分公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元由宿迁市**有限公司负担；二审案件受理费16998元，由宿迁市**有限公司负担7556元，海南军海建**分公司负担9442元。鉴定费2000元由海南军海建**分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日