许**与江苏华**限公司、宿迁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因与上诉人**团有限公司（以下简称华**司）、被上诉人宿迁**限公司（以下简称中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪*初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

许**一审诉称，华**司承建中**司中源物流城建设工程，华**司将其承建工程中的B2幢楼房的土建工程分包给许**施工。2010年6月23日，许**与华**司签署了承包协议。许**按照合同约定完成施工并验收合格，但华**司至今尚欠工程款880000元。请求判决华**司与中**司连带支付工程款880000元及利息（从2013年5月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至履行完毕时止），返还保证金90000元，承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

华**司一审辩称，按照合同约定，工程款应下浮10%，在扣除税金、管理费之后，华**司已经超付工程款。华**司没有收到许**缴纳的保证金。请求驳回许**的诉讼请求。

中**司一审辩称，中**司已经将全部工程款支付给华**司，请求驳回许**对中**司的诉讼请求。

许**为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：

1、许**与华**司于2010年6月23日签订的建设工程施工合同一份，以证明华**司将中源物流城B2号楼分包给许**施工。

2、江苏永**限公司于2013年7月30日出具的工程造价审定单，以证明B2号楼工程造价为3580063元。

3、华**司负责人张**在场结算时对话录音一份，以证明许**缴纳150000元保证金给华**司，已经返还60000元，许**向张**出具的2400000元的收条是为了华**司向中**司索要工程款，该笔款项并未实际支付。

4、竣工验收备案表，以证明工程验收合格。

5、2011年10月8日通知及邮寄单各一份，以证明工程于2011年3月份已经完工。

华**司为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：

6、2010年6月23日，许**与华**司工程负责人张**签订的施工协议一份，以证明华**司收取工程款3%的管理费和2‰的防洪保安资金、粮食风险基金，该项费用应在工程款中扣除。

7、应扣除费用复印件（原件在杜国**公司、中**司一案中），以证明许振财施工工程在验收前，华**司支付维修款19807.94元、铭牌费用1000元，该项费用应在工程款中扣除。

8、欠条原件一张、借条原件两张，以证明许振财于2011年4月9日欠张**现金367953元，2010年5月19日借张**110000元，2013年3月15日借张**4000元。

9、收条一张，以证明许振财于2013年8月10日收到华**司工程款2400000元。

中**司为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：

10、华**司出具的情况说明、领款凭证及房屋订购单，以证明中**司已经付清工程款。

对许**提供的证据，华**司、中**司质证认为：对证据1、2、4的真实性予以认可，但证据1中，许**与华**司约定工程款按照决算后下浮10%计算，证据2载明的工程款数额系华**司与中**司之间按照约定下浮8%之后的数额，不能作为华**司与许**结算的依据。对证据3、5的真实性不予认可，证据3模糊不清，不能证明在场人员是张**，证据5不能证明工程于2013年3月份完工。

对华**司提供的证据，中**司无异议，许*财质证认为：对证据6、7、8、9的真实性无异议，证据7中载明的费用不应由许*财承担，证据8中的110000元已经在工程款中扣除，证据9，2400000元收条是为了华**司向中**司索要工程款证明所用，许*财并没有实际收到2400000元工程款。

对中**司提供的证据，华**司无异议，许*财质证认为，证据10不能证明中**司已经付清工程款。

一审法院查明

一审法院对双方提供的证据认证如下：双方对证据1、2、4、6、7、8、9、10的真实性无异议，对其真实性予以确认。证据9，许**称该收条上载明的数额并未实际支付，华**司在收到一审法院举证通知书合理时间内并未提供证据证明该工程款已经实际交付，故对该证据的证明效力不予采信。证据3、5系原件，对其真实性予以确认，但证据3无法证明在场人员系张**，无法证实华**司收取许**150000元保证金，证据5系许**单方制作通知书，无法证实工程于2013年3月份完工。

据此，一审法院认定以下事实：华**司承建中**司开发的泗洪**流城，双方约定工程造价按照决算后的总造价下浮8%计算。2010年6月23日，许**与华**司工程负责人张**签订施工协议，约定将泗洪**流城B2号楼分包给无施工资质的许**承建，许**承担3%管理费、税金以及2‰的防洪保安资金、粮食风险基金。同日，许**与华**司签订建设工程施工合同，张**作为华**司代表在合同上签字。双方约定暂定单方造价646元／平方米，工程造价的确定方式采用江苏省规范，按照决算后的总造价下浮10%计算；工程竣工验收合格后付90%工程款，审计结束后，扣除审计造价5%的维修保证金后付清所有工程款。维修保证金分别于竣工验收合格后的第1、3、5年内凭华**司复验证明分别支付1%、2%、2%。

合同签订后，许**进行施工，其中屋面防水、外墙保温、塑钢窗、喷砂四项工程非许**施工，工程于2013年5月30日竣工验收。验收前华**司支付20807.94元验收欠维修款和铭牌费用。2013年7月30日，江苏永**限公司审定该工程造价在下浮8%后为3580063元。屋面防水、外墙保温、塑钢窗、喷砂四项工程未下浮前造价为352437.82元。在工程施工过程中，华**司支付许**工程款1840000元，许**于2011年4月9日向华**司负责人张**出具欠条载明欠张**现金367953元，2010年5月19日、2013年3月15日许**分别向张**借款110000元、4000元。

2013年11月6日，华**司向一审法院提起诉讼，要求中**司支付剩余工程款1300000元，开庭后，双方自行结算，中**司欠华**司工程款1535591元，其中235591元以现金形式支付，剩余1300000元工程款以中**司开发的房屋抵偿。双方结算后，中**司支付了235591元工程款，并与华**司签订了房屋订购合同。华**司于2014年1月20日向一审法院申请撤回对中**司的诉讼。

一审法院认为

一审法院认为，华**司与许**之间的建设工程施工合同，因许**无施工资质而无效。但许**承建的工程经验收合格，华**司应按照合同约定的结算条款支付工程款。许**与华**司均同意以江苏永**限公司审定的工程价款作为结算依据，予以准照。江苏永**限公司审定的3580063元系华**司与中**司按照双方的约定下浮8%后的价款，由于许**与华**司约定的下浮比例为10%，故许**的工程款应以3580063元为基础上浮8%后扣除许**未施工部分工程款再下浮10%，即（3580063元／92%-352437.82元）×90%u003d3185041.51元。许**与华**司约定的许**承担4.13%税金、3%管理费及2‰防洪保安资金和粮食风险基金，合计233463.543元应予以扣除。双方约定5%的质量保证金159252.076元未到返还条件，应予以扣除。验收前的维修费用及铭牌费用20807.94元应由许**承担，应予以扣除。扣除华**司已经支付的1840000元、许**借款及欠款481953元，华**司尚欠许**工程款449564.951元。

工程款利息从应付款之日开始计算。双方约定工程验收后即2013年5月30日前付90%，审计结束后三个月即2013年10月31日前再付5%。故截止工程验收合格之日，华**司欠许振财工程款290312.875元，该笔工程款利息应从2013年5月31起按照中**银行同期同类贷款基准利率6%（6个月-1年）计算至判决确定的履行期限届满之日止。剩余159252.076元工程款利息应从2013年10月31日按照中**银行同期同类贷款基准利率5.6%（6个月以下）计算至判决确定的履行期限届满之日止。

中**司已经付清工程款，不应对华**司欠许**的工程款承担连带给付责任。许**提供的证据不能证实华**司尚欠其保证金90000元，故对许**要求返还保证金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏华**限公司支付许**工程款449564.951及利息（其中290312.875元利息，从2013年5月31起按年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止，剩余159252.076元利息，从2013年10月31日起按年利率5.6%计算至判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回许**对宿迁**限公司及其他诉讼请求。案件受理费13500元，由江苏华**限公司承担6750元，许**承担6750元。

上诉人诉称

许**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、虽然许**与华**司签订的协议约定，工程价款按决算后总价下浮10%确定，但2013年7月30日的工程结算审核单中按照8%下浮确定工程款，该工程结算审核单有许**、华**司、中**司三方签字确认，应为对下浮比例的变更。许**应得工程价应按审定价下浮8%确定。华**司与许**约定，税金、管理等由许**负担违反法律规定，属无效约定，该部分费用不应由许**负担。另外，一审判决后，许**发现了张*忠于2010年7月17日出具给许**的42000元收条，该款系许**向张*忠偿还借款，故一审扣除的许**向张*忠借款的数额应减少42000元。2、许**一审提供的与华**司工程负责人张*忠的对话录音证明，许**缴纳150000元保证金，华**司仅给付60000元，尚欠90000元未付，该款应当给付。3、许**一审提供的2011年10月8日邮寄的通知单证明，华**司怠于验收，该时间应为工程竣工验收时间。据此，华**司应支付总工程款3%的工程质量保修金。即使认定工程于2013年5月30日竣工验收，华**司也应支付总工程款1%的工程质量保修金。一审法院认定支付工程质量保修金的条件未成就缺乏依据。4、中**司一审提供的证据不能证明其已向华**司付清工程款，中**司应对华**司欠许**的工程款承担连带给付责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

华**司上诉并答辩称：华**司向许**支付的工程款中部分是以现金支付，部分是许**从中**司直接领取现金，华**司对该部分付款，无法提供收条以外的其他证据。华**司向中**司要求付款，无需证明自己向许**给付了多少工程款。许**关于张**要求其多打收条，以便向中**司索要工程款的解释不能成立。许**在未收到2400000元，也未要求张**出具相应说明的情况下，出具2400000元的收条不合常理。一审法院对2400000元的收条证明效力不予采信，属认定事实错误。华**司与许**关于下浮比例以及扣收代缴的费用，应作为结算的依据。许**要求支付90000元保证金没有事实依据。一审认定工程质量保修金支付条件未成就正确。华**司与中**司之间已经结算完毕。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回许**一审诉讼请求。

许**对华**司的上诉答辩称，华**司作为企业，应该执行严格的财务制度，其相关的资金支付，应当有正规的票据，不能仅凭一张收条认定其已实际付款2400000元。

中**司答辩称：中**司一审提供的证据证明中**司与华**司的工程款已经全部结算完毕，中**司不应当再承担给付工程款的法律责任。请求二审法院维持一审法院关于中**司不承担付款责任的判决。

许*财除对一审判决审理查明认定的验收前华**司支付20807.94元维修款和铭牌费用有异议外，对一审判决审理查明的其余事实没有异议。华**司除对一审判决审理查明认定的华**司支付许*财的工程款为1840000元有异议外，对一审判决审理查明的其余事实没有异议。

许**在二审中提供张**2010年7月17日出具的收条一张，内容为“今收到许**现金肆万贰仟元正”，以证明许**向张**的借款已经归还42000元，华**司一审提供的许**出具给张**的借条款项不应全部扣除。许**二审中另提供泗洪县人民法院（2011）洪*初字第1759号民事判决书，以证明案外人张**、杜国前承包华**司中源物流工程而向华**司支付过保证金，许**向华**司支付过保证金。

华**司、中**司对上述证据质证称，张**出具的收条从形式上可以确认为张**出具，但收条内容不能证明是归还借款，许**如需归还借款，可直接在应付工程款中扣除，而不需以现金归还，故该收条不能证明是许**向张**归还借款；泗洪县人民法院（2011）洪*初字第1759号民事判决书认定的事实，与本案没有关联性，不能作为认定华**司欠许**保证金的依据。

华**司、中**司在二审中未提供新的证据。

本院查明

本院对许**二审提供的证据认定意见为：许**提供的收条内容并未明确系归还张**借款，不能证明许**主张。泗洪县人民法院（2011）洪*初字第1759号民事判决书不能证明华**司是否欠许**保证金。许**在二审中陈述，其交纳保证金时收款人出具了收条，现其不能提供收条，应认定保证金已全部退还。

二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为

本案二审的争议焦点为：1、华**司应付许**的工程款数额如何确定。2、华**司已付许**工程款数额是多少。3、华**司在本案中是否应当向许**返还工程质量保修金。4、华**司是否欠许**工程保证金90000元。5、中**司是否应当对涉案工程款承担连带给付责任。

本院认为，许**与华**司签订的建设工程施工合同约定，工程价款按决算后的总价下浮10%确定，因华**司从中**司承包涉案工程，并与中**司约定工程价款按决算总价下浮8%确定，故华**司与中**司结算时按8%的比例下浮后确定相应的工程款，许**作为部分工程的分包人，在华**司与中**司的工程结算审核定案单上签字，并不能表明许**与华**司对下浮比例的约定进行了变更。许**关于其应得工程款应按决算总价下浮8%确定不能成立。建设工程施工合同无效，对施工人应得工程款应参照合同约定确定。许**与华**司对管理费、税金等费用的负担所作的约定，应作为双方结算工程价款的依据。因此，一审判决确定的许**应得工程款总额正确。

许**2013年8月10日出具的2400000元收条载明款项，华**司并非一次性给付。华**司未能提供其实际给付了2400000元的证据，并且许**与华**司工程负责人张**的对话录音内容足以让人对2400000元是否实际给付产生怀疑，华**司作为专业的建筑公司，应有规范的财务凭证，华**司未能进一步提供证据证明该2400000元已实际给付，一审法院对华**司仅以此收条证明向许**付款2400000元的主张不予采信并无不当。许**二审提供的42000元收条，并不能证明系归还张**借款。许**在二审中认可其向张**借款系用于涉案工程施工，张**系华**司在涉案工程中的负责人，故一审法院将许**向张**借款的数额从华**司应付工程款数额中扣除并无不当。一审法院认定的华**司已付工程款数额正确。

许**一审提供的向华**司邮寄验收工程的通知单无邮递公司签字或盖章，其真实性无法确认，不能以此确定涉案工程竣工验收时间。根据许**一审提供证据，涉案竣工验收时间应认定为2013年5月30日。在一审法庭辩论终结时，华**司应向许**返还作为工程质量保修金的工程款的期限尚未届满，一审法院认定工程质量保修金支付条件尚未成就并无不当。在本案中，华**司不应向许**返还工程质量保修金。

许**交纳工程保证金时收款人出具了收条，许**现不持有保证金收条，其主张华**司尚欠其工程保证金90000元证据不足。许**要求华**司返还工程保证金90000元没有事实依据，应不予支持。

中**司在一审中提供了与华**司结算并履行工程款给付义务的证据，华**司也认可中**司的工程款已付清，故中**司不应对华**司欠许振财的工程款承担连带给付责任。

综上，上诉人许**、华**司的上诉理由和请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13500元，由上诉人许**负担5000元，由江苏华**限公司负担8500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日