上诉人**团有限公司与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称国**司）因与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫*初字第0808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人陈文章、杜**，被上诉人委托代理人盛光明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

孙**一审诉称：2006年，盐城城**限公司（现已更名为江苏国**限公司）与陈**、孙**二人商谈宿迁高等师范学校（以下简称宿迁高师）教学楼建设事宜，商定由国**司与宿迁高师签订总合同，然后分别由陈**、孙**出资并建设宿迁高师2、3号教学楼。2006年10月开始施工。2007年2月，陈**与国**司签订了2号教学楼《承包协议书》。孙**要求与国**司签订书面承包协议时，国**司一直推脱，但承诺按照国**司与宿迁高师签订的大合同执行。由于双方此前在宿**院14号学生宿舍楼上合作良好，出于信任，孙**继续出资并完成3号教学楼于2007年9月交付宿迁高师使用。截至2013年6月20日，国**司尚欠孙**工程款225.83万元。为此，孙**诉至法院，请求依法判令国**司给付欠款并支付利息58.25万元，合计284.08万元。

一审被告辩称

国**司一审辩称：孙**是宿迁高师3号教学楼实际施工人以及该教学楼工程价款1180.1万余元无异议，但国**司已给孙**的工程款、孙**购买钢材国**司为其担保并履行担保责任、孙**施工过程中向国**司借款及该借款所产生的利息、孙**挂靠国**司应当缴纳的管理费和税金、涉案工程的后续维修费用等，合计达1500多万元。因此，国**司无需再给付孙**工程款，请求依法驳回孙**诉讼请求。

国**司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：

序号票据日期票据类别金额（万元）出具人备注12006.12.28借条10孙**22006.12.28借条0.26孙**32006.1.25收条20（转账支票）孙**向黄*借款42007.1.23借条3孙**52007.1.23借条3孙**62007.1.19借条5孙**72007.12.17欠条3.9谢某某租赁费82007.1.30收条0.8孙**92007.1.30收条1.2孙**102007.1.27收条1孙**112007.1.26收条6孙**122007.1.18收条12孙**132007.2.7收条20孙**142007.2.6收条10孙**152007.2.9收条90孙**162007.2.10收条20孙**17＊年.2.10收条1张*扣件租赁费182007.2.9收条50方*钢材款192007.2.15借条19.5孙**借黄*202007.3.24借条2孙**212007.3.24收条0.55孙**222007.4.20收条3.5孙**232007.4.26借条0.5孙**242007.4.20收条3.7孙**252007.4.24收条2孙**支付王*262007.4.24收条2孙**支付桥架272007.4.24收条1.7孙**282007.4.24收条12.1孙**292007.5.9收条5.8孙**302007.5.8收条0.2孙**312007.5.8收条2孙**322007.5.8收条3.5孙**332007.5.18借条1孙**342007.5.18收条14.1孙**352007.5.18收条0.5孙**付水磨石等362007.5.18收条2.4孙**372007.5.4借条2孙**382006.12.12收条58孙**39200612.12收条40孙**付钢材款402006.12.13收条8.6孙**412006.12.14收条5孙**422006.12.21收条0.4孙**432006.12.12银行转账9／孙**账户442006.12.12银行转账9／孙**账户452007.7.2借条3孙**借刘**462007.7.11借条5孙**472007.7.19收条5孙**482007.＊.19借条1孙**49＊年＊月＊日收条15（30／2）金某某票据金额30502007.8.13扣、发凭证27.389劳动部门农民工工资512007.7.26借条15（借刘**）孙**月息3分52＊年＊月说明10孙**在高师借款532006.12.28收条70孙**542010.9.22汇款50方*付钢材款552010.12.10汇款50方*付钢材款562009.1.23收条50＋60u003d110方*50为违约金572009.6.23收条200方*刘**付582007.9.10还款计划钢材款孙**刘**担保592007.6.30收条2张*扣件租金60＊年＊月行、事收费0.726＊612008.9.30收条13.2王甲孙**借622008.9收条5.28骆某某孙**借632008.9.30收条40.6丁某某孙**借642008.2.2委托付款38.9孙**652007.8.19借条10（借陈**）孙**月息5分662007.3.29借条5.5（陈**）孙**逾期计息672013.5.30结息表195.0246／所有借条68／692006.10.16合同书孙**与宿**司钢材担保人：被告702009.2.24转条2.1陈**712009.2.17欠条6陈**周某某等722009.3.1转条1.2陈**73＊年＊月代付20陈**王*、胡某某742007.2.11收条0.2172刘*打印费752007.12.19借条0.8孙**借刘**762006年＊月转付条0.3刘**772006.6.10转条1刘**78＊年付条0.5刘**79＊年9.16转付条0.2刘**802007.10.13收条0.4／81／952011-2013.2付款明细52.78／收条等凭证962006.12.28收条应付80.46国**司已付13.66972007.5.9签证单2防火门98／维修费18.4原告认可12992013.9税票93.2285税率6.29%1002006.12.28收条52.6（已付20）国**司投资回报款合计1604.2

一审法院查明

一审经审理查明，2006年9月1日，宿**师将其教学楼、行政办公楼的土建和水电安装工程发包给盐城市**有限公司（上**丰公司前身）施工。关于工程价款，采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险，除钢材、水泥、红砖、黄沙、石子，按施工期间市场指导价格计算的平均价调整外，其余材料以签订合同时宿迁的市场信息指导价一次包死，但工资单价根据有关文件可以调整。关于工程款支付约定如下：工程竣工验收合格满一个月付工程合同款的40%，合格满一年时付30%，合格两年（扣除3%质量保证金）付清余款，质保金质量保修期满一次性返还不计利息。关于工程质量保修，根据地基、主体结构、屋面防水、安装分别约定了保修期限，其中分项保修期最长的屋面防水为5年。国**司承包宿**教学楼等工程后，将3号教学楼工程转包给孙**。2007年9月，孙**实际施工完成3号教学楼工程后移交宿**师。2009年月12月，宿**师委托江苏信**有限公司对3号教学楼进行审计。2011年5月10日，审计单位出具3号教学楼审核报告，该教学楼总造价为1180.1072万元，其中税金部分为390690元。

一审另查明，2006年10月16日，孙**在组织施工3号教学楼过程中，与宿迁市**有限公司（以下简称宿**司）签订钢材买卖合同一份，约定购买宿**司多种型号钢材800吨，单价为市场价，合同价款为按结算单据实结算。关于违约责任双方约定：违约方支付守约方人民币50万元或每延期一个月按欠款额的百分之十加价。国**司法定代表人刘**在双方协议书上以担保人身份签字并加盖公司印章。后来，宿**司法定代表人伍某某将宿**司对孙**享有的钢材款债权转让给方*，国**司分多次给付**500余万元。

经一**组织听证、庭审，对上述列表中**公司已经给付孙**、国**司代为支付和国**司主张扣除的费用中，孙**无异议有1-2、4-6、8-16、18-38、39-42、45-49、51-53、60-66、68-69、73-75、81-95、97-98，金额合计749.3132万元。

孙**有异议的具体如下：①第3笔收条20万元系借黄*的钱，且该款已经由孙**偿还。②第7笔3.9万元与第17笔、59笔系重复计算，只能计算一次，即扣除3.9万元或者是17、59笔合计的3万元。③43、44笔银行转账各9万，共18万元已经包含在第38笔的58万元收条中，故该18万元不应重复计算。④第50笔劳动监察部门扣划农民工工资无依据，孙**已经将农民工工资付清。⑤第54-57笔的钢材款，国**司项目经理陈**当时也向宿**司购买钢材，孙**向宿**司（伍某某）购买的钢材总计只有216.3934万元，已经支付90万元，最多还有126.3934万元未付，孙**给付方*的钢材款中，也包含陈**所欠的钢材款；国**司给付的违约金50万元不存在也不应扣除；第58的还款计划真实性不予认可，孙**已经在该还款计划上划线了，该还款计划已经作废。⑥第67笔的结算利息表不予认可。⑦70-72的转条数额、76-80笔的代付款不存在也不予认可。⑧第96笔应交付国**司的各款项，孙**已经全部交付国**司（本张收据13.66万＋国**司主张的第100笔72.6万，合计86.26万元），不存在再次扣减。⑨第99笔的税率不予认可，双方在96笔的收据中已经约定了税率，另审计机构审计报告中的税率与96笔收据中的约定税率基本印证。⑩第100笔的费用已经交付国**司，如果没有交付，国**司不可能向孙**出具收据。

一审案件争议焦点：双方争议的上述各笔扣减款项中，哪些应当扣减，哪些不应当扣减。

一审法院认为

一审法院认为，①第3笔收条20万元应与本案无关。主要理由是，该证据为“收条”且收条标注时间为2006年1月25日，而涉案工程开始于2006年9月；此外，该收据载明为“黄*借款”，如果该笔债务是由国**司代为偿还，国**司应当持有孙**出具给黄*的借条原件或者黄*出具给国**司的收条，而不是孙**出具的收条。因此，孙**主张不应扣减的理由成立。②第7笔3.9万元与第17笔、59笔是否属于重复计算。张*出具的2万元收条标注时间为2007年6月30日，另1万元收条标注时间为2月10日（年份不清），而3.9万元欠条标注时间为2007年12月17日，因收条时间在欠条时间之前，孙**主张系重复计算没有依据，不予采纳。③第43、44两笔银行转账合计18万元是否已经包含在第38笔收条的58万中。在孙**出具的58万元收条中，对同一天的两笔18万元银行转账并无特别说明，孙**主张58万收条中已经包含两笔银行转账18万元，因其不能提供证据证明，不予采信。④第50笔劳动监察部门扣划的农民工工资是否可以扣减。因该款系劳动监察部门从宿迁高师直接扣划，劳动监察部门在发放扣划的款项时，农民工领取欠薪手续材料齐全，故孙**主张不应扣减没有事实依据，不予支持。至于孙**主张已经重复给付部分农民工工资，其可通过诉讼另行解决。⑤宿**司将对孙**的钢材款债权转让方*后，国**司主张替孙**给付360万元钢材款和50万元违约金，该410万元中应当扣减多少问题。因孙**自认尚欠宿**司钢材款为126.3934万元，国**司替孙**承担垫付钢材款义务后，其应当能够取得孙**向宿**司购买钢材数量、价款的证据，鉴于国**司目前暂无证据证明孙**所欠宿**司钢材款不止126万余元，确定国**司支付方*的钢材款中，属于孙**部分并可扣减的钢材款金额为126.3934万元。关于国**司支付的50万元违约金，综合孙**与宿**司钢材买卖合同中关于违约金的约定、孙**2007年9月书写的还款计划、国**司的保证人身份、支付钢材款的时间，一审法院认为，国**司作为担保人向债权受让人方*支付50万元违约金并无不当，该款可以从国**司应当支付孙**的工程款中扣除。⑥第67笔的利息结算问题。工程施工期间，孙**虽多次以借条形式向国**司预支工程款，但双方并无利息的约定；至于孙**向陈**（15.5万元）、刘**（15万元）的借款中，双方虽有利息约定，但陈、刘*人均主张在国**司应当支付孙**的工程款中抵扣，考虑双方之间并无书面合同，参照国**司与宿迁高师的工程款支付约定，对国**司的利息抵扣主张不予支持。⑦70-72的转条数额、76-80笔的代付款，因孙**均不予认可，国**司并无其他证据证明上述款项代付合理，不予扣减。⑧孙**是否应当支付国**司税金、所得税、外经证、管理费等问题。涉案工程审计价款为1180.1万余元，其中税金为390690元，国**司主张扣减税金，具有法律依据，应予支持；至于孙**主张该税金已经交付国**司，但无证据证明，不予采信。关于个人所得税，国**司并无证据证明其向孙**代扣代缴1%的个人所得税依据，不予支持。关于外经证1%，孙**虽有异议，但在法律、法规没有明确规定该费用收取不合法的情况下，国**司主张扣减成立。根据我国有关法律规定，本案国**司向孙**收取管理费属于非法，依法应予收缴。⑨涉案工程的税金。因审计单位在涉案工程审计报告中，对工程税金已有明确数额，国**司主张按6.29%的税率扣减没有法律依据，不予支持。⑩关于投资回报款。因孙**已持有国**司出具的收据，国**司主张孙**没有实际给付证据不足，不予采信。但国**司将涉案工程转包给无资质的孙**个人，属于非法转包，不管该款是国**司收取还是国**司代他人收取，依法均属于非法所得，根据法律有关规定，另行制作决定书向国**司收缴。

综上，一审法院认为，国**司承包教学楼工程后将工程转包给无资质的孙**个人，双方之间合同依法无效。双方之间合同虽然无效，因涉案工程竣工验收合格并交付使用，国**司应当支付孙**工程款。孙**无异议以及孙**异议不成立应当扣减的费用，合计为1028.8656万元，国**司应付孙**工程款为164.9016万元（1180.1072-1028.8656＋13.66）。关于孙**主张的利息问题，因涉案工程于2007年9月竣工验收后交付发包人使用，当事人之间无书面协议，参照国**司与工程发包人宿迁高师所签合同中关于工程款支付的约定，自2009年10月1日起按中**银行同期贷款利率予以支持利息（其中质保金35.4万元自2012年10月1日起计算）。参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：江苏国**限公司于判决生效后十日内给付孙**工程款164.9016万元及利息（以129.5016万元为基数自2009年10月1日起、以35.4万元为基数自2012年10月1日起至本判决确定给付之日分别按中**银行同期贷款利率计算）。案件受理费29526元，保全费5000元，合计34526元，孙**负担8005元，国**司负担26521元。

上诉人诉称

上诉人国**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求查明事实后依法改判。理由为：1.对注明为黄*的20万元借款应予以扣减；2.国**司代孙国平支付给方*的钢材款410万元（含50万元违约金）应冲抵工程款；3.孙国平在工程施工期间向陈文章、刘**借款利息应当冲抵工程款；4.涉案工程款的税率是6.29%，不是一审判决确定的3.38%；5.国**司仅收取孙国平20万元投资回报款，孙国平还欠余款52.6万元。

被上诉人辩称

被上诉人孙*平辩称，1.关于20万元借款实际上是孙*平向黄*借款，与本案没有关联，也不能表明是公司代偿；2.关于410万钢材款，只有一小部分是属于用在被上诉人承建的3号教学楼，国**司把来历不明的支出算在被上诉人头上，显然不合理；3.关于向陈文章等人借款及利息，与本案没有关联性，只是陈文章、刘**单方面认为可以抵扣；4.关于税金问题，72万元投资回报款包含了所有的税费，再加上一审认定的39.068万元共计125.3296万元，3号教学楼工程决算价只有1180万元，工程毛利一般只有十几个点，国**司再要求被上诉人承担其他的税费显然不合理；4.关于投资回报款，工程款是由宿**师直接支付给国**司，既然国**司出具了收条，就证明投资回报款已经被国**司直接扣取。

本院查明

二审中查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审中**公司提供两份证据：证据1，江苏省宿**税务分局2014年5月26日出具的征收税率证明一份，旨在证明涉案工程款是按6.29%税率征收；证据2，盐城市盐都地方税务局证明一份，旨在证明国**司若没有开具外经证，则由宿**税局代收该笔费用。

孙*平质证意见是：对证据1真实性不持异议，但与本案没有关联性。该《证明》仅说明国**司2013年9月23日该笔税收是按照6.29%征收，不能证明国**司所缴的该笔税收是属于孙*平所建的3号楼，且证据3也证明该税率在国**司于2013年底前所缴纳的17笔税收中仅此一笔，其余都是按照4.36%征收，这其中还包含外经证1%费用；证据2与本案没有关联性，且外经证费用一审已经予以审查并从孙*平工程款中扣除该笔费用。证据2中提到的所得税也应当由国**司负担，不应由孙*平个人负担。

二审中孙国平提供一份证据：证据3，2014年5月30日江苏省宿**税务分局出具的情况说明一份（2页）。旨在证明涉案工程税率并不是按照6.29%，除了国**司提到的2013年9月23日该笔税收，其余都是按照4%多一点税率征收，减掉1%的外经证费用，一审判决所确认的3.38%并无不当。

国**司质证意见是：对证据3的真实性没有异议，但并不能达到其证明目的。涉案工程税率的高低取决于是否向工程所在地提供外经证。

本院认证意见为：证据3已明确说明证据1是因为未出示外经证而确定的税负，且证据1仅为国**司缴纳18笔税款中1笔，不能证明整个工程的整体税负，故对证据1不予采信，对证据3的证明效力予以认定。证据2的证明目的是外经证费用，该费用一审已经予以处理，故对证据2不予认定。

本院认为

本案的争议焦点为：1.对注明为黄*的20万元借款是否应该抵扣工程款；2.上诉人国**司代为向方*支付的钢材款410万元是否应该全部抵扣工程款；3.被上诉人孙**向陈文章、刘**等借款的本金和利息是否应该全部抵冲工程款；4.被上诉人孙**的涉案工程款应该缴纳的税金税率应是多少；5.被上诉人孙**是否应当向上诉人支付投资回报款。

关于第一个争议焦点，20万元黄*借款问题。国**司主张该款应该从工程款中扣除，孙**抗辩已经向黄*归还。本院认为，本案的借款合同主体分别是孙**和黄*，若国**司已经代为偿还该笔借款，应该持有孙**出具给黄*20万元的借据。国**司称该笔借款没有借据，不符合一般的交易习惯。因此，对国**司该上诉主张不予支持。

关于第二个争议焦点，国**司垫付的钢材款问题。本院认为，债权债务关系的转移事实必须清楚。孙**与宿**司的钢材供货合同是独立的合同关系。国**司是作为担保人为双方的买卖行为作担保，孙**欠宿**司的钢材款应该有原始票据。若国**司替孙**支付了钢材款，国**司应该持有孙**的钢材欠款凭证。本案中，孙**与宿**司的供货合同履行情况存在很大争议，对违约责任的承担也有争议，因钢材款涉及案外人，而且孙**认为国**司已经支付的410万元钢材款超出了3号楼使用范围。在有争议的情况下，国**司替孙**支付钢材款应得到孙**的确认。因此，争议的钢材款除了孙**认可的以外，对有争议部分的钢材款可以由孙**与债权人另外结算。国**司主张直接抵扣410万元的钢材款不应予以支持。

关于第三个争议焦点，借刘**等人的借款及利息处理问题。本案中，孙**对陈文章、刘**借款及利息部分，借款本金部分已从国**司给付孙**的工程款中予以扣减，本院不再处理。关于利息部分，陈文章、刘**均主张在国**司与孙**之间的工程款中予以扣减，但双方并无书面合同约定，且孙**予以否认。一审法院结合国**司与宿迁高师之间的合同作出不予支持的处理并无不当，故对国**司该上诉主张不予支持。

关于第四个争议焦点，涉案工程款税率问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程的税率已有审计报告证明为3.38%。国**司提交的证据仅能证明2013年9月23日所交税款是按照6.29%税率缴纳的，且对该笔税款是否是孙**所建的3号楼应纳税款没有证据加以证明。另也未能提供证据证明孙**所建的3号楼工程适用税率，故对国**司该上诉主张不予支持。

关于第五个争议焦点，投资回报款问题。本院认为，投资回报款是否可以支持，关键是看其是否属于合法的民事行为，是否符合法律规定。本案中，涉案工程系政府工程，依法应该进行招投标，涉案工程也进行了招投标。从招投标合同看，并没有约定投资回报款以及一千万元的工程保证金。同时，国**司承包该工程以后又将该工程支解转包给孙**，其行为本身就是国家法律禁止性行为。因此，国**司主张投资回报款没有法律依据，不应予以支持。

综上，上诉人国**司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费29526元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十六日