与吴**、宋**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**、宋**因与被上诉人杜**、朱**、朱**、朱**、谢**、一审被告江苏启**限公司（以下简称启源公司）、江苏丰**有限公司（以下简称丰**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第0903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

杜**等五人一审诉称，2010年12月至2012年2月，吴**、宋**（二人系合伙关系）先后将其承揽的双沟**创公司、麻纺厂的厂房及办公室的内外墙粉刷交由朱**（已故）施工。口头约定包工包料，外墙14元∕㎡，内墙8元∕㎡，工程量以实际面积为准，施工期间支付70%工程款，工程结束时付清全部工程款。朱**按约定履行了自己的义务，外墙工程量为13605㎡，内墙39354.665㎡。朱**于2012年9月23日意外去世。后杜**等人和吴**、宋**对朱**生前所建工程面积进行丈量，并根据该吴**、宋**提供的单价，确认工程款结算数额为305306.8元。吴**、宋**是挂靠启**司资质与丰**司签订合同。该工程早已投入使用，但吴**、宋**仅给付工程款70000元，余款经朱**家人数次索要未果。故请求判令吴**、宋**给付工程款235306.8元，启**司、丰**司承担连带责任。

一审被告辩称

吴**一审辩称，杜**等人所述四处工程属实，其中原创公司第一、二期东西厂房内外墙油漆工程是吴**从宋**手中承包的工程，后转包给朱**做的。吴**与朱**未签书面合同，是口头协议。剩余三处工程都是吴**介绍朱**为宋**施工，吴**只作为朱**与宋**的合同介绍人。四处工程的工程款均由宋**给吴**，吴**再交给朱**。认可朱**生前完成工程的结算款为305306.8元。吴**有“小挂账”记载已付给朱**235000元，余款愿意给付。

宋**一审辩称，宋**系从丰**司承接工程，只与吴**有业务往来，与朱**没有业务往来。宋**只承接了原创公司的工程，麻纺厂的工程不是宋**承接的。宋**已付给吴**227500元，尚欠多少还未结算。朱**去世后，宋**已派人和朱**家人、吴**一起丈量朱**生前所做工程。原创公司办公楼内墙工程朱**还未做完，故原创公司扣了宋**200000元的工程款。认可朱**生前完成工程结算款数额为305306.8元，扣除已付227500元后余款应当支付，但因朱**活没有做完，待做完才能支付。

启**司一审辩称，启**司不是本案适格被告，杜**等人起诉启**司没有依据。请求驳回对启**司的起诉。

丰**司一审辩称，原创公司的两栋厂房内外墙粉刷确实是发包给宋**施工，但不包括办公楼和麻纺厂粉刷工程。到期的工程款已全部付给宋**了。丰**司与宋**之间的建设工程施工合同合法有效，且已履行完毕。杜**等人要求丰**司承担连带责任没有法律依据，请求驳回杜**等人对丰**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明，宋**和丰**司分别于2011年3月28日、9月10日签订两份丰泰双沟工业园施工在建协议，约定由宋**承建双沟工业园区厂房工程。后宋**将部分厂房内外墙粉刷工程分包给吴**，但未订立书面合同。吴**又将其承包的厂房内外墙粉刷工程转包给朱**。另外，吴**、宋**共同将其他厂房、办公楼等的内外墙粉刷工程分包给朱**。上述所有工程的工程款均由宋**支付给吴**，再由吴**支付给朱**。朱**于2012年9月23日意外去世。后吴**、宋**和朱**的亲属对朱**生前所完成的工程进行了现场丈量并计算出总价款为305116.5元（305306.8元为计算错误）。工程内容为：原创两栋钢结构内外油漆、前面两栋标准化厂房、原创办公楼、纺织厂两栋厂房。诉讼中，杜**等五人自认收到吴**工程款70000元。

一审法院认为

一审法院认为，发包方应当按照约定支付工程价款。本案中，就朱**应完成的工程情况，因朱**去世，下余的部分粉刷工程已无法再继续进行，且吴**、宋**和杜**等人对朱**生前已完成的工程进行了丈量和价款结算，故对三方的结算数额予以采信。双方未约定付款时间，故杜**等人可以随时主张工程款。杜**等人自认收到工程款70000元，予以采信。吴**以小挂账的形式记录朱**从其处领取235000元工程款，杜**等人对此不予确认，且该小挂账上亦没有朱**的签名，对吴**的主张不予支持。宋**辩称已给付吴**227500元工程款，吴**予以确认，并称该款已转交给朱**（小挂账记录），杜**等人亦不予认可，故该227500元仅是吴**与宋**之间的往来，无法确认227500元已支付给朱**。吴**、宋**共同将相关工程发包给朱**施工，并共同参与朱**完成工程的结算，且朱**完成工程的工程款，由吴**从宋**处领取再支付给朱**，故吴**、宋**应共同对剩余工程款承担给付责任。杜**等人主张启**司、丰**司应当承担连带给付责任，但未提供证据予以证实，根据合同的相对性该两公司不应承担民事责任，故对杜**等人该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴**、宋**共同给付杜**、朱**、朱**、朱**、谢**工程款235116.5元，于判决生效后30日内履行完毕；二、驳回杜**、朱**、朱**、朱**、谢**对启**司、丰**司的诉讼请求。案件受理费6550元，由杜**等五人负担2550元，吴**、宋**负担4000元。

上诉人诉称

一审宣判后，吴**、宋**均不服，向本院提起上诉。

吴**上诉称，在朱**生前承包涉案工程进行施工的过程中，吴**分数次向朱**支付工程款共计23万元，朱**生前同事、一起干活的人均领取了工资，并知晓吴**的付款情况。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

宋**上诉称：1.宋**将其承包的工程发包给吴**，吴**又将该工程转包给朱**，一审认定宋**和吴**共同将部分工程发包给朱**有误。宋**只是作为见证人参与朱**已完工程量的丈量结算，但对朱**与吴**之间的债权债务无给付义务。2.根据相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合双方结算，朱**所做工程总价为305116.5元，而宋**已经向吴**支付工程款227500元，即宋**应再支付的工程款最多为77616.50元（305116.5元-227500元）。故一审判决宋**与吴**共同给付235116.50元无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判由吴**对欠付工程款承担给付义务，宋**在欠付吴**工程款的限额内承担给付义务。诉讼中，宋**增加上诉意见：宋**没有直接承包纺织厂内外墙粉刷工程，也就不可能将该工程转给吴**后由朱**施工，故在扣除纺织厂工程价款30791元、再扣除已付吴**的227500元后，愿意代替吴**支付给杜**等人下余款项。

针对宋**的上诉主张，吴**认为，麻纺厂工程是宋**让吴**施工，如果宋**主张该工程不是其承包，其应该说明工程实际由谁承包。

被上诉人辩称

针对吴**的上诉主张，杜**等人答辩称，吴**称已付朱**工程款230000余元，依据的是自己记的“小挂账”，并无朱**签字认可，对此不予认可，应为以朱**的收据为准。根据谁主张谁举证原则，吴**应对给付230000元这一事实负有举证责任，但吴**没有提供相关证据予以证实。涉案工程是转包工程，应存在一定的利润空间。吴**认可收到宋**涉案工程款227500元，主张已支付给朱**230000元，吴**超出其收到的工程款向朱**付款不符合常理。请求二审法院依法驳回吴**上诉请求。

针对宋**的上诉主张，杜**等人答辩称：1.宋**对其从丰**司承包两幢厂房，后转包给吴**的事实没有异议。朱**去世以后，宋**对朱**所做的全部工程（包括麻纺厂工程）进行了丈量、结算确认。如果麻纺厂工程与宋**无关，其不可能参与确认结算。宋**陈述给了吴**工程款227500元，如果该工程与宋**无关，其就没有必要支付工程款。2.宋**认为其是发包人，应当在欠付工程款的范围内承担责任，属于理解法律错误。首先宋**不是工程发包人，工程发包人是丰**司和麻纺厂工程的业主。宋**只是一个工程的转包人或者分包人。根据最高院的相关司法解释，发包人是在自身欠付工程款范围内承担连带责任，而转包人、分包人是承担整个工程的欠付工程款连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宋**的上诉请求，维持原判。

一审被告启**司、丰**司述称：1.按常理推测，吴**主张的付款情况应该是属实的。因为在杜**等人没有证据证实朱**所做工程量及工程价款的情况下，吴**、宋**在一审中向法庭提供了结算明细以证明朱**所做的工程量，说明吴**、宋**是实事求是、负责任的。2.吴**向法院提交的小挂账可以作为证据使用。如果小挂账是在朱**去世之后吴**自己编写的，不应作为证据使用。但如果是朱**对还款情况的真实记录，应当作为证据使用。本案应当发回重审。

二审诉讼中，宋**又表示，本案中所有的涉案工程都是宋**承接后转包给吴**，吴**又将工程再次转包给朱**。

二审经审理查明，宋**和丰**司分别于2011年3月28日、9月10日签订两份丰泰双沟工业园施工在建协议，宋**承建双沟工业园区厂房工程。后宋**将部分厂房内外墙粉刷工程分包给吴**，吴**又将其承包的厂房内外墙粉刷工程转包给朱**，均未订立书面合同。另外，宋**又将其承包的原创公司办公楼、麻纺厂两栋厂房等工程的内外墙粉刷工程发包给吴**，吴**又转包给朱**进行施工。上述所有工程的工程款均由宋**支付给吴**，再由吴**支付给朱**。朱**于2012年9月23日意外去世。后吴**、宋**和朱**的亲属对朱**生前所完成的工程进行了现场丈量，并计算出总价款为305116.5元。三方参与丈量确认的工程内容为：原创公司两栋钢结构厂房、两栋标准化厂房、办公楼及纺织厂两栋厂房的内外墙粉刷。诉讼中，杜**等五人自认收到吴**工程款70000元。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.吴**是否已向朱**支付工程款235000元。2.宋立加在本案中承担付款责任的范围应当如何确定。

二审诉讼中，吴**提供的证据为：

1.证人宋*的证言。主要内容为：宋*与吴**系表兄弟关系。2012年5月宋*从朱*双手中转包双沟印染厂油漆工程，2012年年底工程结束。宋*共领取工程款57000元，从朱*双处领取5000元，从宋**处领取2000元，从吴**处领取50000元。从吴**手中领取的50000元是朱*双打电话让宋*从吴**处领取的。吴**分两次支付，一次10000元，领款时间记不清了。另一次40000元，领款时间是2012年年底，朱*双说不用打收条。

2.证人赵*证言。主要内容为：2013年夏天，赵*受雇于宋*在双沟给厂房刷墙一个多月，宋*已经将工资支付给赵*了。

杜**等人质证称，针对宋*的证言：1.不属于新证据范畴。2.对宋*证言的真实性有异议，不能证明吴**陈述的事实。宋*陈述其是从朱*双手中转包工程，但无任何证据加以证实。按照常理，宋*从其表哥吴**手中转包工程更符合情理。宋*陈述50000元是从吴**手中领取的，但未出具条据，不符合情理。宋*说工程的结束时间是2012年年底，显然与一审查明事实相矛盾。朱*双是在2012年9月23日意外身亡的，宋*称朱*双叫他从吴**手中领取工程款50000元，其中的40000元是2012年底领取的，与事实相矛盾。3.赵*所说的工程是2013年工程，与本案没有关联性。

宋**质证称，对宋*证实宋**将工程包给吴**，吴**又将工程包给朱**，朱**将工程转包给宋*认可。对其他证人证言不发表意见。

二审诉讼中，其他当事人均未提供新证据。

关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。吴**主张已付朱**工程款235000元，一审中仅提供了其自行制作的记账本，该记账本上没有朱**的签字，杜**等人亦不予认可，故该记账本不足以证实吴**已付朱**工程款235000元。二审诉讼中，吴**提供了证人宋*、赵*的证言。宋*称其2012年年底从吴**处领取工程款系朱**让其领取，朱**说不需要出具收款条据。该证言与朱**于2012年9月23日因故去世的事实相矛盾，且不符合常理，故对其证言本院不予采信。证人赵*证实其2013年夏天受雇于宋*在双沟从事厂房墙壁粉刷工作，从其陈述的时间来看，其所述工程显然与涉案工程并非同一工程。综上，因吴**未能提供充分证据证实其主张的付款情况，应承担举证不能的法律后果，故对其主张已付工程款235000元的事实，本院不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，宋**承接涉案工程后分包给没有建设工程施工资质的吴**，违反了法律的强制性规定，故宋**系违法分包人，其应当与吴**对工程欠款承担连带责任。“发包人”应当是指建筑工程的发包方即业主，宋**在本案中不是工程的业主，故其主张仅在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。

综上，一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13100元，由吴**负担6550元，由宋**负担6550元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十一日