王**与江苏高**限公司、张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告王**被告江苏高**限公司（以下简称高**司）、被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告王**及其委托代理人李**、被告高**司委托代理人邵飞飞到庭参加诉讼。被告张**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称：被告高**司承包位于泗洪县归仁镇兴*名府小区工程，成立高**司兴*名府项目部。2013年12月4日，原告与被告高**司兴*名府项目部签订《单位工程分项承包协议书》，原告以清包方式承包被告兴*名府2、6、7号楼劳务工程，约定235元／平方米。2014年2月20日，原告按照约定以现金形式支付给被告高**司项目部500000元保证金，同时被告项目部出具收条，被告张**在收条上签名。后在施工过程中，双方协议解除施工协议。2015年5月19日，被告作出承诺，同意退还保证金500000元，于2014年6月1日退还300000元，同年7月5日退还剩余200000元，逾期不还，被告支付违约金1000元／天，但至今被告未退还保证金。由于双方约定的违约金数额较高，原告自愿将违约金调整至中**银行同期同类贷款利率4倍。现请求判令两被告退还保证金500000元及违约金（从2014年7月6日按照中**银行同期同类贷款利率4倍计算至给付之日止），并承担本案的诉讼费用。

原告王**为证明自己的主张向本院提供以下证据：

1、2013年12月4日单项工程分包协议书一份，原告与被告张**签订，注明发包人张**（甲方）、承包人王**（乙方），合同上加盖“江苏高**限公司兴仁名府项目部”印章，约定在合同签订时乙方向甲方缴纳工程保证金300000元，进场五日内补齐700000元，否则合同无效，证明被告高**司项目部工程发包给原告承建，并约定收取保证金700000元。

2、2014年1月14日单项工程分包协议书一份，亦由原告与被告张**签订，进一步明确工程内容是2、3、6号楼钢筋工、瓦工及所需辅材，工程保证金变更为500000元，合同上未加盖“江苏高**限公司兴仁名府项目部”印章，证明原告与被告将工程保证金变更为500000元。

3、收条一份，被告张**签字，被告高**司加盖项目部印章，证明被告高**司收到原告工程保证金500000元。

4、被告张**出具的承诺书一份，被告张**承诺退还原告500000元保证金，于2014年6月1日之前退还300000元，剩余200000元在下一次付款时全部退清，每月5日前支付前一个月完成工程量的70%，证明被告应于2014年7月5日前退还所有保证金。

5、工程结算单，证明原告的施工量和工程价款，双方已经终止承包关系，被告应当支付保证金和利息。

6、工程现场照片10张，证明该项目是由被**公司承建。

被告辩称

被告高**司辩称：被告高**司未与归仁兴仁名府工程发包方签订施工合同，并未参与施工，亦未设立项目部，该工程项目部印章系伪造，原告与被告高**司之间没有施工合同关系。被告高**司未收取过原告工程保证金，也未委托过任何人收取过保证金，该行为是被告张**个人行为，高**司不承担返还责任。请求驳回原告对被告高**司的诉讼请求。

被告高**司未提供证据。

被告张**未作答辩。

被告张**未提供证据。

对原告王**提供的证据被告质*认为：证据1、2签订合同主体是被告张**不是高**司，加盖印章的项目部不存在；证据3上的印章不是被告高**司印章，高**司从未收到过该款项；证据4系被告张**出具，与高**司无关；证据5，结算清单与本案无关联性；证据6只能显示高**司的名称牌，不能证明高**司是施工人。

本院认证如下：证据1、2、3可以证实张**将归仁兴仁名府小区2、3、6号楼钢筋工、瓦工及所需辅材发包给原告承建，并收取原告500000元保证金。证据4可以证实保证金返还条件成就，应于2014年7月5日前返还，逾期将支付违约金；证据5与本案无关联性，本院不予认定；证据6可以反映工程施工现场，铭牌显示该工程施工单位是被告高**司。

本院查明

据此，本院认定以下事实：2013年12月4日，发包人张**（甲方）与承包人王**（乙方）签订单项工程分包协议书一份，约定被告张**将兴仁名府工程发包给原告承建，工程保证金为700000元，合同尾部甲方栏处加盖“江苏高**限公司兴仁名府项目部”印章（以下简称兴仁名府项目部印章）。2014年1月14日，原告与被告又签订单项工程分包协议书一份，明确工程内容为2、3、6号楼钢筋工、瓦工及所需辅材，工程保证金变更为500000元，合同上未加盖**名府项目部印章。2013年12月20日，被告张**向原告出具收条一份，收到原告保证金500000元，加盖**名府项目部印章。2014年5月19日，被告张**向原告出具承诺书一份，承诺退还原告保证金500000元，2014年6月1日前退还300000元，下一次付工程款是退还全部，逾期支付违约金1000元／天，同时约定每月5日前支付前一个月完成工程量的70%。另查，工程铭牌显示该工程施工单位是被告高**司。

另查明，中**银行6个月以下贷款基准利率为5.6%。

本院认为

本院认为，原告无证据证明被告张**高**司员工，故张**以高**司名义签订劳务分包合同、收取保证金的行为不是职务行为。被告高**司对兴仁名府项目部印章真实性予以否认，张**的行为亦不构成表见代理。原告无证据证明被告张**接受高**司委托，张**虽未无权代理，但原告不足以相信其交易对象是被告高**司。原告提供的照片无法显示张**项目部工作人员，虽然张**持有项目部印章，但原告系从事施工工程的人员，应对张**身份予以审查，不能简单相信其有代理权。其缴纳的500000元保证金通过现金支付，无高**司财务人员出具凭证，也未汇入高**司账户，原告在缴纳保证金上存在过失。被告张**以高**司名义收取保证系其个人行为，行为后果由其个人承担，原告向高**司主张返还保证金责任于法无据。

因原告、被告张**无施工资质，故双方签订的施工合同应属无效。基于无效合同取得的财产应予以返还，故对原告请求被告张**返还500000元保证金的诉讼请求予以支持。双方约定逾期返还违约金为1000元／天过高，原告主动将违约金降低至中**银行同期同类贷款基准利率的4倍，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**返还原告王**保证金500000元及违约金（从2014年7月6日起，按照年利率22.4%计算至给付之日止），于判决10日内履行完毕。

二、驳回原告王**对被告江苏高**限公司的诉讼请求。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9810元，由被告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费9810元（开户行：中国**城支行，帐号：46×××80）。

裁判日期

二〇一五年五月二十二日