孙*前与江苏轩**限公司、江苏泗**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告孙*前诉被告江苏轩**限公司（以下简称轩**司）、江苏泗**限公司（以下简称泗**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月28日立案受理后，依法由审判员陈*适用简易程序，于2014年11月3日公开开庭进行了审理。原告孙*前及其委托代理人孙万金，被告轩**司委托代理人杨**，被告泗**公司委托代理人石*和、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告孙*前诉称：被告泗**公司将其新建的经营场所部分土建工程发包给被告轩**司承建。2013年10月，被告轩**司又将其中的广场、道路的乳化沥青下封层工程分包给原告施工，没有订立书面合同，口头约定工程总面积约30000㎡，价格为2.6元／㎡，工程做到一半时付一半工程款，工程结束付清全部工程款。2014年5月，原告按要求做完全部工程，但被告轩**司未支付一分钱工程款。在原告多次催促下，被告轩**司向原告出具一份委托付款书，委托被告泗**公司从工程款中代为支付原告工程款70000元，但泗**公司以按付款进度已多支付轩**司工程款为由，拒绝支付原告的工程款。请求判令被告轩**司给付工程款78000元，被告泗**公司承担连带责任，并承担本案的诉讼费用。后原告当庭将工程款78000元变更为70000元。

原告提供证据：1、工程款转移支付委托书一份，证明被告轩泰公司向原告出具一份委托付款书，委托被告泗洪汽**司从工程款中代为支付原告工程款70000元。

被告辩称

被告轩**司辩称：1、原告承建新汽车站沥青工程是事实，但是被告轩**司只欠原告70000元的工程款，不是78000元；2、轩**司应原告的要求已经将该债务转移给了被告**公司，原告自己也承诺由其自行向被告**公司索要，能否要到与轩**司无关，在此情况下轩**司才出具了委托书，请求法院依法判决。

被告轩**司未提供证据。对原告提供的证据1没有异议，但证明债务已转移，原告能否要到该工程款与轩**司无关。

被告泗**公司辩称：1、泗**公司和原告之间不存在合同关系，泗**公司是将新建车站部分道路、广场、站房等工程发包给被告轩**司进行施工，轩**司违法分包部分项目给原告，未征得泗**公司同意，分包行为系无效行为，其所欠的工程款应当向被告轩**司进行主张；2、按照泗**公司与被告轩**司签订的施工合同，第11条的约定，项目应当在完工验收合格以后，付工程款的70%，第二年付20%，第三年付10%，而被告轩**司在工程做到中途期间，由于没有资金，中途停工，差6000多平方米的露天工程没有做，到目前为止，也没有申请泗**公司验收，双方虽然对已经做的工程进行了测算，按照测算的总工程款，泗**公司支付的已经达到了总工程款的近90%，远超过第一期应付的70%，且被告轩**司做的工程款存在严重的质量问题，现在已经多处开裂，故现在泗**公司已经不欠被告轩**司的工程款，根据法律规定，发包方是在欠付工程款的范围内，与承包人承担连带责任，故请求驳回对泗**公司诉讼请求。

被告泗**公司对原告提供的证据1认为与其无关联性。并提供证据如下：证据2、洪运汽车总站场地工程施工合同及补充协议、加油站站房施工合同、汽车修理车间地道沟暨场地下水道施工合同、围墙及维修车间施工合同，证明被告轩**司承建泗**公司上述工程，工程款支付方式为项目完工验收合格以后付工程款的70%，第二年付20%，第三年付10%；证据3、泗**公司与轩**司就施工合同结算清单一份（报审表）、场内地和地道变更清单一份，证明轩**司所做工程的工程量及所测算的工程款为5860258.82元；证据4、被告轩**司法定代表人张**工程借工程款明细、代开工程款发票，证明已向被告轩**司支付工程款5198673元，尚欠661585.82元，所付工程款已近总工程款的90%。

原告对被告泗洪汽**司提供的证据2、3、4没有异议，但能够证明被告泗洪汽**司尚欠被告轩**司工程款，并超过原告主张的工程款，被告泗洪汽**司应承担连带责任。被告轩**司对证据2、3没有异议；对证据4不清楚，实际应欠工程款800000多元。

本院查明

经审理查明：被告泗**公司将其新建的经营场所部分土建工程发包给被告轩**司承建。2013年10月，被告轩**司又将其中的广场、道路的乳化沥青下封层工程分包给没有资质的原告施工，没有订立书面合同，2014年5月，原告按要求做完工程，被告轩**司未支付工程款。在原告多次催促下，被告轩**司向原告出具一份委托付款书，委托被告泗**公司从工程款中代为支付原告工程款70000元，后泗**公司以按付款进度已多支付轩**司工程款为由，拒绝支付原告的工程款。

另查明，按照二被告合同约定，工程款支付方式为项目完工验收合格以后付工程款的70%，第二年付20%，第三年付10%。2014年7月14日，二被告对被告轩**司完成的工程量进行审核，工程款为5860258.82元，但未进行总体竣工验收。至2014年7月15日被告泗**公司已付工程款5004100元，另外被告泗**公司计算张**应支付利息194573元，合计5198673元，尚欠661585.82元。

本院认为

本院认为：因原告无施工资质，原告与被告轩**司之间的承包工程的口头协议属无效合同。但由于原告已经实际施工，并经结算工程款为70000元，被告轩**司应当支付。被告轩**司主张债务已转移给泗**公司，其不应再承担该债务的意见，由于其向原告出具工程款转移支付委托书只是作为与原告结算工程款和原告可据此向被告泗**公司领款的凭证，而非债务转让合同，故被告轩**司的该辩解意见本院不予采信。对于原告要求被告泗**公司承担连带责任问题，虽然按照两被告合同中约定的付款进度，被告泗**公司现在已支付工程款5004100元，已超过工程竣工验收后支付70%的工程款的进度，但二被告经审核，被告泗**公司并未支付全部工程款，尚欠的工程款远远超过原告主张的工程款，只是未到付款期限，故对原告要求被告泗**公司承担连带责任的诉讼请求应予支持，但应在二被告约定的付款期限和条件成就之后。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江**有限公司支付原告孙**工程款70000元，于判决生效十日内履行完毕；

二、被告江苏泗**限公司在二被告约定的付款期限和条件成就之后，对上述款项承担连带责任。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1750元减半收取875元，由被告江**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费1750元（开户行：中国**城支行，帐号：46×××80）。

裁判日期

二〇一四年十一月七日