徐州广**有限公司与魏**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告徐州广**有限公司（以下简称广**司）诉被告魏**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。原告广**司委托代理人刘*、被告魏**委托代理人何兴驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告广**司诉称，被告魏*云系泗洪县鼎诚中等专业学校（以下简称鼎诚学校）的实际筹建人，在该校筹建过程中，被告魏*云以泗洪**高级学校（以下简称淮海学校）名义与原告签订建设工程施工合同，将其教学楼、综合楼、道路以及配套辅助项目的土建部分发包给原告施工。后双方协商将工程的发包方变更为鼎诚学校。合同履行过程中，由于被告未能按照合同约定履行付款义务，导致双方发生争议，原告即停止施工。后双方协商解除合同，对相应的工程款及损失协商处理，但被告至今未付。由于鼎诚学校至今未依法登记成立，该责任应由该学校发起人魏*云承担。故请求判令被告支付工程款512350元、返还保证金200000元、赔偿损失400000元，合计1112350元，并承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告魏*云辩称：原告系与淮**校签订合同，被**海学校的法定代表人，其签订合同，出具承诺等行为系淮**校行为，与被告个人无关，该合同产生的付款责任应由淮**校负担；原告把内外墙粉刷工程分包给孙**承建，工程量未得到被告确认，对该项工程的工程款不予认可；原告完成的前期工程没有经过被告确认，对工程量清单上载明的工程款亦不予认可。请求驳回原告对被告的诉讼请求。

原告为证明自己的主张向本院提供以下证据：

1、2011年9月21日原告与淮**校签订的建设工程施工合同一份，证明淮**校将泗洪县青阳工业园区永康路北侧的教学楼、综合楼、道路及配套辅助项目发包给原告承建，被告作为淮**校法定代表人在合同上签字，陈**作为原告公司代表在合同上签字。

2、2011年10月16日原告与被告签订补充协议一份，约定将原合同的发包人淮海学校变更为鼎诚学校。

3、宿迁市教育局给予泗洪县教育局《关于同意筹设泗洪县鼎诚中等专业学校的批复》复印件一份，证明该校举办人为被告魏**，校址在青阳工业园。

4、工程量清单一份，证明原告完成的工程量造价为111930元，被告魏**签字指派刘**确认，刘**在该清单上签署“情况属实”。

5、被告魏**于2012年4月1日出具的还款计划书，主要内容为：原被告同意解除合同，被告返还陈**200000元，被告同意赔偿原告损失费用400000元。

6、被告魏**出具的承诺一份，承诺孙**完成的粉刷工程有孙**与原告按照定额结算，该工程款由学校负责，加盖鼎城学校印章，并由被告签字。

7、原告单方制作的工程量清单，证明内外墙粉刷工程款为400420元。

对原告提供的证据被告质*认为：对证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议。但证据1能够证实工程的发包方是淮**学校，同时合同约定工程量的确认应由监理签字；证据2能够证明被告系履行职务行为；证据3需要补充说明，鼎诚学校未筹建成功；证据4，工程量的确认无监理签字，且被告的签字时间晚于刘**签字，不符合常理；证据5是在被告收到胁迫的情况下出具的；证据6、7，可以证明原告私自将工程转包给孙**承建，其完成的工程量被告不予认可。

被告魏**未提供证据。

对原告提供的证据，本院认证如下：由于被告对证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以认可。证据1、2可以证实淮海学校将鼎**校的教学楼等工程发包给原告，后经原被告协商将发包方变更为鼎**校。结合当事人庭审陈述及证据3，可以认定被告系鼎**校的发起人，后该学校未设立成功。证据4上虽然被告与其指派核实工程量的刘**签字时间存在瑕疵，但是可以认定，被告方认可原告完成的工程量111930元；证据5，可以证实原被告双方协商停止履行施工协议，被告收取了原告保证金200000元，并同意赔偿原告各项损失400000元。证据6虽然真实，但是由于证据7为原告单方制作，无被告确认，且其不是实际施工人，不能证明其完成的工程量，故对原告的证明主张不予采信。

本院查明

据此，本院查明以下事实：被告魏**分别是淮**校、鼎诚学校的法定代表人、发起人。被告为设立鼎诚学校，于2011年9月21日，以淮**校名义与原告签订建设工程施工合同一份，约定有淮**校将鼎诚学校的教学楼、综合楼、道路及配套设施等工程发包给原告承建，陈**作为挂靠原告的实际施工人，在合同上签字。2011年10月16日，原告与被告协商，将合同中的发包方变更为鼎诚学校。但至今鼎诚学校未设立成功。

合同签订后，陈**进场施工，完成了前期准备工作，工程量经被告确认为111930元。后在履行合同过程中，双方发生矛盾，被告向原告出具“还款计划”，同意解除合同，退还陈**保证金200000元，并赔偿原告损失400000元，但至今未履行协议。

本院认为，被告魏**作为淮**校的法定代表人和鼎**校的筹建人与原告协商一致，将原合同发包人由淮**校变更为鼎**校合法有效。鼎**校作为合同新的主体，有权行使原合同发包人权利，并承担原合同发包人应承担的义务。但由于陈**系挂靠原告施工的实际施工人，挂靠施工系法律禁止行为，故原告与鼎**校形成的建设工程施工合同属无效合同。合同无效后，双方基于该合同取得的财产应予以返还，给对方造成损失的，应予以赔偿，故对原告请求返还200000元保证金并赔偿损失的诉讼请求予以支持。2012年4月1日，原告与鼎**校协商停止履行施工协议，确认原告的损失数额为400000元，本院予以确认。原告完成的工程量111930元得到了被告的签字确认，其包含了材料费、机械费及劳务费等损失，鼎**校亦应予以赔偿。

本院认为

由于鼎**校未设立成功，被告魏**作为鼎**校的发起人，应对设立该学校产生的债务承担清偿责任。故被告魏**应返还原告保证金200000元、支付原告材料费及劳务费等损失511930元，合计711930元。被告辩称该债务不是发起债务，本院认为，该工程内容是鼎**校的教学楼、宿舍楼、道路等建设工程，系被告为设立该学校而签订的合同，故该合同产生的债务系发起中产生的债务。对于原告主张的粉刷工程款，其工程款无被告确认，亦无证据证明其完成的工程量，故对原告请求被告支付400420工程款的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第八十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告魏**返还原告徐州广**有限公司保证金200000元，支付原告材料费、劳务费损失511930元，合计711930元，于判决生效十五日内履行完毕。

二、驳回原告徐州广**有限公司其他诉讼请求。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14811元，由被告魏**负担10919元，原告徐州广**有限公司负担3892元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费14811元（开户行：中国**城支行，帐号：46×××80）。

裁判日期

二〇一四年十一月十一日