宿迁市**程有限公司与江苏宇**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告宿迁**程有限公司（以下简称繁荣公司）诉被告江苏宇**限公司（以下简称宇**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月11日、8月4日、8月15日公开开庭进行了审理。原告繁荣公司委托代理人刘**、庄*到庭参加诉讼，被告宇**司第一次庭审未派员到庭参加诉讼，第二、三次庭审其委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告繁荣公司诉称，2010年8月24日、2010年12月23日，原被告签订沥青砼面层施工承包合同两份，被告将其称承包的泗洪长江路东延段、五台山路南延段路面面层沥青拌和、运输、摊铺碾压成型工程分包给原告施工。合同签订后，原告按照合同进行施工并将工程完工，工程量经确认分别为2285.36吨、1528.82吨。长江路段工程，被告已经支付工程款700000元，五台山路段支付工程460000元，尚欠工程款257641.5元。两合同均约定被告逾期支付工程款应支付原告违约金1000元／天。但由于1000元／天的违约金数额过高，现主动将违约金调整为银行同期贷款基准利率四倍。故请求被告支付原告工程款257641.5元及违约金（自逾期之日起按中**银行同期同类贷款利率4倍计算至还清之日至），并承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告宇**司第二次、第三次庭审辩称，1、本案应由宿城区人民法院管辖，泗洪县人民法院无管辖权；2、合同上加盖的印章非被告公司印章，该印章是案外人董**私自加盖的，被告与原告之间无合同关系；3、即使合同成立，也不是工程分包合同，而是沥青材料买卖合同，根据合同相对性原则，原告应向案外人董**主张权利；3、有一张工程量确认单并非董**签字确认，不能作为认定材料款依据；4、原告与董**签订合同时，董**未经过被告公司授权，且原被告公司存在长期交易关系，两公司距离较近，对合同主体审查存在过失，董**的行为并不构成表见代理，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2009年4月、2010年4月，被**公司经招投标承建泗洪县长江路东延及五台山南路道路工程。2010年8月24日、12月23日，原告与董**签订合同两份，将被告中标路段工程中的沥青工程分包给原告施工，两份合同上均加盖被**公司合同专用章。两合同均约定原告工作内容为沥青砼的拌和、运输至现场、摊铺碾压成型。长江路段合同约定工程价款为880元／立方米，每立方u003d2.4吨，机械进场付工程款95%，余款在2011年12月31日前付清，被告逾期付款应承担1000元／天的违约金。该路段完工后，工地负责人员董**于2010年9月1日签字确认沥青用量为2285.36吨，核算后总工程款为837965元，已付工程款700000元，尚欠工程款137965元。五台山路段合同约定工程价款为910元／立方米，每立方u003d2.4吨，机械进场付工程款50%，工程结束付80%，余款于工程完工后一年内付清，被告逾期付款应承担5000元／天的违约金，该路段完工后，董**于2011年1月6日签字确认沥青用量为1528.82吨，核算后总工程款为579678元，已付工程款460000元，尚欠工程款119678元。

另查明，2014年6月25日，被**公司签收本院邮寄的诉讼材料。2011年9月2日、2012年1月1日、2012年1月7日中**银行同期同类贷款基准利率均为6.1%（6个月内）。

上述证据由原告提供的合同两份、工程量确认单两份、中标结果、收据，被告提供的董**说明以及原被告当庭陈述予以证实。

本院认为

本院认为，案外人董**以被告宇**司名义签订合同的行为构成表见代理，其行为后果应由被告宇**司承担：1、董**没有出具被告书面的授权委托书，即以被告名义签订合同，故董**属无权代理；2、涉案工程均为被告中标工程，董**持有被告公司合同专用章，原告有理由相信董**具有代理权，被告辩称该合同专用章系伪造未提供证据予以证明，本院不予采信；3、原告履行合同过程中善意无过失，故原被告之间存在合同关系。对于合同性质，根据双方约定的合同名称、工作内容可以判断，原告的主要义务是提供沥青材料并将沥青铺设在路面，系以交付劳动成果为标的的合同，故原被告之间的合同系建设工程施工合同并非买卖合同。原被告之间的建设工程施工合同合法有效，原告已经将工程完工并交付使用，被告应按照合同支付工程款，逾期不支付工程款系违约行为，应承担继续履行及支付违约金的民事责任。目前，被告尚欠原告工程款257643元，故对原告请求被告支付257641.5元的诉讼请求予以支持。原告主动降低违约金数额，主张从逾期之日起按照中**银行同期同类贷款利率四倍计算违约金属合理损失，本院予以准照。被告未在答辩期限内提出管辖权异议，故对被告的抗辩主张不予支持。

对于违约金的金额，根据合同约定，长江路段应在工程完工付95%，故2011年9月1日之前尚欠工程款837965×95%-700000元u003d96067元，至2011年12月31日，违约金数额为31275元，剩余违约金应从2012年1月1日起，以137965元为本金按照中**银行同期同类贷款利率四倍计算至判决确认履行期限届满之日至。五台山路段中，合同完工欠被告付款460000元，尚未达到总工程款的80%，原告主张以尚欠工程款119678元为基数，从工程完工一年后计算利息本院予以支持，故该违约金应以119678元为本金按照中**银行同期同类贷款利率四倍从2012年1月7日计算至判决确认履行期限届满之日至。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百五十一条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，判决如下：

裁判结果

被告江**有限公司支付原告宿迁市**程有限公司工程款、违约金288916.5元，剩余违约金分别以137965元、119678元为基准从2012年1月1日、2012年1月7日起按照年利率24.4%计算至判决确认履行期限届满之日至，于判决十日内履行完毕。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7664元，由被告江**有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费7664元（开户行：中国**城支行，帐号：46×××80）。

裁判日期

二〇一四年八月十九日