朱**与浙江省**团有限公司、中电投远达环保**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人**集团有限公司（以下简称工业安装公司）、原审被告中电投远达环保**公司（以下简称远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2009年5月15日，工业安装公司（原名为浙江省**有限公司）与远**司签订了《新疆**热电二期2×125mw机组烟气脱硫改造项目安装施工工程分包合同》及《新疆**热电二期2×125mw脱硫改造工程项目设备材料采购合同》各一份，两份合同暂定总价为7930167元（其中安装合同为4228271元，采购合同为3701896元）。2009年5月26日，工业安装公司与朱**签订了《新疆**热电二期2×125mw机组烟气脱硫改造工程项目责任承包合同》一份，约定：工业安装公司将新疆**电厂烟气脱硫工程吸收塔、烟道、箱罐制作、电气、热控等安装工程承包给朱**施工，承包方式为主材及安装费承包（包工包料），承包范围为新疆**电厂非标制作及安装工程施工总包合同的所有内容（包括主材采购、制作、安装等工程的全部工作）；合同内工作量经济费用7100000元（其中150000元为管理人员奖金）不含税金，节余部分归朱**所有，工程量如有增加，增加部分按90%支付给朱**；工程造价所包含的内容为朱**的税金由朱**承担，所有劳保用品由朱**自行解决，安全帽、工作服由工业安装公司提供，按照安全帽20元／顶，工作服80元／套由朱**支付；如朱**出现安全事故、质量事故或施工进度严重滞后导致业主、监理、总包方对工业安装公司进行处罚时，工业安装公司将对朱**进行加倍处罚，同时朱**还需承担工业安装公司的损失；在施工过程中如果因朱**安全文明施工管理不到位或进度、质量与业主、总包要求有偏差造成要求领导到现场处理的，其所有费用由朱**承担，其中分公司经理每日20000元、分公司副经理每日10000元，部门经理每日5000元；双方还对其他条款进行了约定。此后，在施工过程中，针对出现的问题，远**司多次电函工业安装公司，要求派员到场解决有关问题，为此，工业安装公司共派遣四位分公司领导到现场处理，远**司多次对工业安装公司进行罚款，罚款总计为73000元，该款在工程款中已予扣除。工程完工并经竣工验收后，2012年12月4日，经重庆明卓**有限公司结算审核，涉案工程总造价为7592595元。远**司自2009年6月起至2013年12月已将涉案工程款全部支付给工业安装公司。

另查明，工业安装公司已支付朱**工程款5059534.22元，并提供工作服50套、安全帽50顶共计费用4900元，支付王**工伤赔偿费用42000元。朱**向工业安装公司预支材料采购款3740943.22元，工业安装公司实际支付材料采购款4019896.91元。工业安装公司共计缴纳税金315558.41元（其中增值税131992.69元，营业税183566.08元）。

再查明，2009年5月、6月、8月，工业安装公司新疆华电昌吉热电二期2x125mw脱硫改造工程项目经理部分别与孟**、程**、李**签订分包合同一份。同年8月10日，远**司、工业安装公司新疆华电昌吉热电二期2x125mw脱硫改造工程项目部、孟**召开协调会，工业安装公司根据会议纪要向孟**班组支付工资314705.5元。另，工业安装公司向程**班组支付人工费51964元，向李**班组支付劳务费132505.24元。

一审法院认为

2014年1月6日，朱**诉至原审法院，请求判令：1、确认工业安装公司与朱**签订的《新疆华电昌吉热电二期2×125mw机组烟气脱硫改造工程项目责任承包合同》无效；2、工业安装公司向朱**支付工程欠款2614574.78元；3、工业安装公司向朱**支付自2012年6月5日起至判决履行之日止的拖欠工程款利息（暂计至2014年1月1日，利息为277707.8元，利率按照2012年6月5日中**银行一至三年期贷款基准利率6.65%计算）；4、远**司对上述2、3项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费用由工业安装公司、远**司承担。

原审审理过程中，工业安装公司提起反诉，请求判令：1、朱**返还工业安装公司超额支付的工程款1524619.15元，支付利息102498.27元（利息自2012年12月5日起暂计算至2014年2月14日，按年利率6.15%计算，请求计算至朱**归还全部超额领取的工程款之日止），合计金额1627117.42元；2、本案的全部诉讼费由朱**承担。

原审法院认为，工业安装公司与朱**签订的《新疆华电昌吉热电二期2×125mw机组烟气脱硫改造工程项目责任承包合同》是当事人真实的意思表示，由于朱**作为自然人并不具备相应的资质，上述合同因违反法律强制性规定应归于无效。但鉴于涉案工程已经验收合格，朱**可以要求工业安装公司参照合同中的价格条款支付相应的价款。本案的争议焦点是：一、应支付的工程价款总额；二、已支付的工程款数额；三、应扣价款的数额；四、远**司是否要承担连带责任。

对于争议焦点一，朱**、工业安装公司对工程实际结算总价为7592595元均没有异议，但对应支付给朱**的工程款总额发生争议。该院认为，根据分包合同约定，合同暂定总价为7930167元，根据承包合同约定，合同内工作量经济费用710000元（其中150000元为管理人员奖金）不含税金，而合同最终审定总价为7592595元，核减金额为337572元，因此该承包合同是一份以工程结算价为依据按照相应比例调整的可调价合同，据此，朱**与工业安装公司之间的实际结算价应为7592595元÷7930167元×7100000元-150000元u003d6647766.62元，综上，工业安装公司应当支付给朱**工程价款总额为6647766.62元。

对于争议焦点二，朱**认可工业安装公司已支付的工程款为5059534.22元，而工业安装公司认为其已支付5106433.22元，双方争议的主要是两笔款项，即工作服费用和工伤赔偿费用。该院认为，根据工业安装公司提供的证据，该两笔款项已由工业安装公司支付，故该两笔款项应计在工程款内，故认定已支付的工程款为5106433.22元。

对于争议焦点三，双方争议的应扣款项如下：第一项，关于罚款73000元。远**司针对施工中出现的问题，多次电函给工业安装公司要求处理，并根据合同约定对工业安装公司罚款73000元，该款已在应支付的工程款中予以扣除。该院认为，根据承包合同第九条工程费用支付与结算第5条的规定，工业安装公司可对朱**进行加倍处罚，鉴于远**司已在已支付的工程款中扣除了73000元，故在工业安装公司应支付给朱**的工程款中还应扣除73000元；第二项，关于孟**班组、程**班组、李**班组民工工资499174.74元。根据工业安装公司提供的证据6，孟**、程**、李**系涉案工程分包人，对涉案工程进行了施工，且工业安装公司也支付了相应的劳务费，该院认为朱**系涉案工程的承包人，故该费用应在工程款中予以扣除；第三项，关于材料款278953.69元。工业安装公司与朱**均确认朱**向工业安装公司预支材料采购款3740943.22元，工业安装公司实际支付的材料款为4019896.91元，差额为278953.69元，但朱**认为工业安装公司脱硫工程分公司欠杭州信达**有限公司（以下简称信**司）新疆昌吉电厂工程款280000元，两款项已抵消。该院认为，虽然朱**提供了工业安装公司脱硫工程分公司出具的证明，但系单一证据，无其他证据相印证，而工业安装公司有支付凭证为证，故朱**认为已抵销的抗辩理由不能成立，工业安装公司多支付的材料款278953.69元应在工程款中予以扣除。第四项，关于税金。该院认为，工业安装公司已提供其缴纳税金的相关凭证，根据约定，税金由朱**承担，故税金315558.41元应在工程款中予以扣除。第五项，关于工业安装公司相关人员赴施工现场处理事务费用1320000元。远**司出具证明，证实在施工过程中工业安装公司有相关人员到场处理事务，根据约定，所有费用应由朱**承担。因约定过高，该院根据实际情况酌定上述费用为270000元，应在工程款中予以扣除。第六项，关于其他费用，因工业安装公司提供的证据不足，该院不予扣除。

对于争议焦点四，朱**、工业安装公司、远**司对最终结算价为7592595元均无异议，且远**司已足额支付了工程款，故朱**要求远**司承担连带责任，无事实和法律依据，该院不予支持。

据此，工业安装公司应支付给朱**的工程价款合计为104646.56元（6647766.62元-5106433.22元-73000元-499174.74元-278953.69元-315558.41元-270000元u003d104646.56元），并应支付相应利息。朱**的其他诉讼请求及工业安装公司的反诉请求，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，于2014年7月22日判决：一、工业安装公司于判决生效之日起10日内支付朱**工程欠款104646.56元；二、工业安装公司于判决生效之日起10日内支付朱**自2012年6月5日起至2014年1月1日止的利息10304.05元，并支付自2014年1月2日起至判决确定的履行之日止的利息（以104646.56元为基数，按中**银行同期一至三年期贷款基准利率计算）；三、驳回朱**的其他诉讼请求；四、驳回工业安装公司的反诉请求。工业安装公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29938元，由朱**负担29733元，由工业安装公司负担205元。反诉案件受理费19444元，由工业安装公司负担。

上诉人诉称

宣判后，朱**不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对被上诉人应支付工程价款数额认定错误。一审判决既然已认定上诉人与被上诉人签订的合同，因上诉人不具备相应资质而无效，则应当据实结算，而不应参照合同中的价款条款来进行结算。具体如下：其一，合同无效后，应当相互返还，鉴于建设工程项目的特殊性，应按工程实际结算总价进行结算。被上诉人自始不享有合同权利，无任何法律依据获得利益，但一审判决认定合同无效后，被上诉人仍旧获得合同有效情形下的履行利益，其法理基础错误。本案中上诉人与被上诉人一致认为工程实际结算总价为7592595元，故应当依据该数额进行结算。其二，合同无效后，该合同对上诉人与被上诉人均不具有约束力，合同中关于工程款结算的让利约定均应无效。其三，根据建设工程司法解释第二条约定，合同无效后，承包人请求参照合同价款进行结算的，应予以维持。但本案中上诉人并未请求参照合同价款进行结算。上诉人是亏本施工的，并未获得额外利益，上诉人的实际施工成本约800多万元，远达公司审定价格为7592595元，即使按照该价格结算，上诉人也是亏本的。其四，即使参照合同价款进行结算，那么合同价款规定的也应当是710万元，而不是一审判决所认定的6647766.62元。其五，合同无效的责任在于被上诉人违法转包、分包并将工程发包给无施工资质的自然人，一审判决将被上诉人作为一个违法主体，仍允许其通过倒卖工程获得相应的收益，法律适用错误。二、一审判决对被上诉人支付工程款数额认定错误。上诉人对实际领取的5059534.22元无异议，但是被上诉人所称的工作服费用和工伤赔偿费用，被上诉人并未提供充足的证据证明上述工作服和工伤赔偿是因该工程项目所发生的，不应认定。三、一审判决对应扣价款的数额认定错误。1、对罚款73000元，因合同已归于无效，则相应的罚款条款也应当归于无效，不应当扣除。2、关于孟**班组、程**班组、李**班组民工工资499174.74元，该部分款项仅有被上诉人单方支付的证据，并未有上诉人确认的证据，上诉人也从不知道上述费用的发生，不应认定。其中，孟**班组工资314705.5元，一审认定错误，具体如下：其一，根据2009年8月11日，被上诉人与上诉人签章确认的《孟**领用现金、机具费、氧气乙炔等》，双方一致确认的孟**班组实际发生的费用总额为477703.60元。其二，根据被上诉人提供的2009年8月10日协调纪要，该纪要第1条就明确了孟**班组劳务总费用为62万元，但该费用是孟**班组完成整个工程量的费用。根据2009年8月11日被上诉人确认的两份联系单，可以看出孟**并未全部完成工程量，其中途退场，后续工程及相应修复工作由上诉人完成，相应的费用应从其合同工程量中扣除。根据被上诉人与上诉人分别于2009年10月20日、10月21日、11月17日确认的多份联系单，可以得出上诉人对前期孟**班组所完工程的修复以及对后期工程的继续完成，其中材料耗用18332元（8325＋10007），人工43200元（44＋151＋93u003d288工，单价依据被上诉人提供的孟**班组的人工标准约为150元／工），合计为61532元，即上诉人后续为完成孟**班组未完工程量所发生的费用为61532元（未算税金、保险费等），结合前面所确认的已由孟**领取的477703.60元，即该费用总额为539235.60元，再算上相应的税金、保险费、管理费等，相应的费用总额约为62万元。据此，上诉人同孟**的费用已实际结清，且得到被上诉人的确认，被上诉人不应再次扣除。其三，被上诉人提供的2009年8月10日协调会会议纪要，不能作为实际工程量的认定材料，该会议纪要的产生前提是孟**未完成工程且已完成工程不合格，其组织农民工闹事，被上诉人为尽快恢复施工，自行向其支付的费用，不应由上诉人承担。其中对于程**班组51964元，一审认定错误，具体如下：其一，根据程**2009年9月25日出具的《程**人工给付》，明确了结算款为29435元，并不是被上诉人所认为的51964元；其二，根据被上诉人的银行支付凭证，其实际支付了29988元；其三，程**单方出具的收条并不能作为工程结算的依据。其中对于李**132505.24元，一审判决认定错误。其一，李**并未实际施工，并未有实际施工的资料；其二，被上诉人仅凭一份其同李**签署的合同就向其支付了款项，并未得到上诉人的确认。3、关于材料款278953.69元，该部分款项是被上诉人结算的款项，并不是同上诉人结算的款项，且该笔款项是被上诉人冲抵欠工业安装公司280000元款项，不应扣除。具体如下：其一，被上诉人已认可其支付给上诉人5059534.22元（扣除有争议的工作服和工伤赔偿费用），如果被上诉人多支付材料款278953.69元成立，那么被上诉人实际支付了4780580.53元，并不是5059534.22元。其二，根据被上诉人于2010年2月8日出具的证明可知，被上诉人尚欠工程款28万元，故该部分款项是其归还上诉人信**司工程款并不是其同上诉人直接的工程款。虽然上诉人是信**司的实际控制人，但是就诉讼主体而言是两个不同的主体，不能混为一谈。4、关于税金315558.41元，被上诉人提供的税金里包含了增值税，但是其仅提供了销项税单，未提供进项税单。根据增值税纳税额是销项税减去进项税额，故被上诉人事实上缴纳的税金不足315558.41元，鉴于被上诉人未提供充足的证据，上诉人有理由相信被上诉人销项税额同进项税额已全部冲抵，故不应扣除。5、关于事务处理费270000元，合同既然无效，相应的事务处理费条款也应当归于无效。且若按合同约定的价款结算，上诉人支付的约10%管理费也应当包含了上述事务处理费，不应当再次扣除。四、一审认定合同无效时遗漏了被上诉人违法转包、分包的事实。其一，被上诉人将其承包的工程整体转包给上诉人，并由上诉人完成全部施工，该转包行为无效。其二，被上诉人本身是该项目的分包人，将该项目再次分包给上诉人，该分包行为无效。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人工业安装公司答辩称：一、一审法院对于被上诉人应支付的工程款价款认定数额正确。导致本案合同无效的原因，系上诉人不具备相应的施工资质。上诉人要求不参照合同价款，进行据实结算，其目的在于恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的。一审法院在合同无效的但涉案工程通过竣工验收的情形下，参照有效合同依照合同约定条款进行结算，不存在任何问题。既然是参照合同约定条款进行结算，依据上诉人与被上诉人签订的承包合同第五条第1项之约定：合同内工作量经济费用710万元整（其中15万元为管理人员奖金），结余部分归上诉人所有，工程量如有增加，增加部分按90%支付给上诉人。很明显，被上诉人与上诉人签订的承包合同并非固定总价合同，是一份以被上诉人与远**司的工程结算价为依据按照相应比例调整的可调价合同。一审法院依据被上诉人与远**司的最终结算价及上诉人与被上诉人签订的承包合同，认定被上诉人应支付工程款为6647766元，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院对于被上诉人已支付工程款数额认定正确。一审中，被上诉人自认已收到工程款5059534.22元，上诉争议部分为工作服费用4900元和工伤赔偿费用42000元。依据承包合同第五条第2.5项之约定：安全帽、工作服由被上诉人提供，费用由上诉人支付，上诉人的女儿朱**已在调拨单上签字确认，从上诉人提交的证据其自认已收到的工程款单据中，多次出现朱**的签名，且上诉人都予以认可，单独对于朱**已签字的工作服费用不认可，显然前后矛盾并与事实不符。工伤赔偿费用42000元，对于施工过程中发生的工伤事故，承包合同中第六条第五项也约定了人身伤亡事故均由上诉人承担。涉案工程是一个包工包料的工程，所有的工人都应由上诉人自己雇佣。由于上诉人一直拖延未向工伤民工支付工伤赔偿，最终由被上诉人代付，且经上诉人的财务人员签字确认，应视为被上诉人已向上诉人支付的款项或者在应向上诉人支付工程款中扣除。从上诉人提交的证据其自认已收到的工程款单据中，多次出现该名财务人员的签名，且上诉人都予以认可，单独对于该笔财务人员已签字的工伤赔偿不认可，显然前后矛盾并与事实不符。三、一审法院对于应扣价款数额认定正确。1、罚款7.3万元，一审法院在合同无效的但涉案工程通过竣工验收的情形下，参照有效合同依照合同约定的工程结算条款进行结算，依据合同约定扣除上诉人7.3万元罚款不存在任何错误。2、上诉人与被上诉人签订的关于涉案工程的承包合同是一份包工包料的合同，在这种承包方式下，被上诉人是无需向任何第三方支付人工费的。被上诉人一审提交的证据足以证明孟**、程**、李**确系案涉工程的分包人，对案涉工程进行了施工，由于上诉人未及时向三个分包人支付人工费及劳务费，导致被上诉人代上诉人向三个分包人垫付了人工费、劳务费共计499174.74元。依据承包合同约定的包工包料承包方式，人工费及劳务费都应由上诉人承担，一审法院对于该笔应扣价款认定正确。3、扣减材料款278953.69元，承包合同第十一条第13项约定：上诉人在该项目中购买主材的费用需先打入被上诉人账户，然后才能支出。案涉工程的材料采购款实际是上诉人通过其为股东的杭州**限公司及信**司打给被上诉人的，共计3740943.22元，被上诉人向两家公司支付的材料款为4019896.91元，多向上诉人支付了278953.69元。对于该数额及相应事实，上诉人在第一次向一审法院起诉时予以自认。上诉人提交的证据10证明，经被上诉人向出具证明的当时经办人员了解，出具证明的真实情况是工程末期远**司向被上诉人支付了一笔28万元的工程款，经被上诉人计算，若再向上诉人支付工程款将超付，便未将该笔工程款直接支付给上诉人，上诉人要求被上诉人向其出具一个欠条，被上诉人后出具了该份证明。被上诉人提供的证据有银行打款凭证予以证明，上诉人提供的证明，系单一证据，没有相应的合同，一审中自己也无法说明欠款的形成及原由，本案的事实是被上诉人多向上诉人支付了278953.69元材料款，一审法院在应扣价款中扣除该笔款项，认定正确。4、税金，就涉案工程，被上诉人一共缴纳了税金315558.41元，其中营业税183566.08元，其他税金131992.33元（被上诉人与远**司签订的合同“新疆**热电二期2×125mw脱硫改造工程项目设备材料买卖合同”，最终的工程决算价金额是3597692.00元，被上诉人开具增值税专用发票给远**司，其中销项税金额是522741.58元，被上诉人购进材料抵扣的进项税金额是409067.18元，扣减后的差额就是被上诉人缴纳的增值税金额113674.40元，另外缴纳城建税7957.21元、教育附加5683.72元、水利基金3597.69元、印花税1079.31元，合计缴纳税费金额为131992.33元）。增值税部分，被上诉人若没有进行抵扣，将缴纳增值税，被上诉人进项共计抵扣了增值税409067.18元。依据合同约定及上诉人第一次起诉时的自认，税金由上诉人承担，如果被上诉人不对增值税税金进行进项抵扣，上诉人将缴纳更多的增值税，对于未增值税未抵扣部分，本来就没有进项可以抵扣，被上诉人何来进项发票？如上诉人坚持认为被上诉人已对增值税进行了全额抵扣，应由其自行承担举证义务，也可申请法院向税务部门调查取证。5、事务处理费，在一审法院认定合同无效的但涉案工程通过竣工验收，参照有效合同依照合同约定条款进行结算的原则下，依据承包合同中的工程结算条款第九条第6项之约定：在施工过程中如因上诉人安全文明施工管理不到位或进度、质量与业主、总包要求有偏差造成要求领导到现场处理的，所有费用由原告承担，其中分公司经理每日二万元，分公司副经理每日一万元，部门经理每日五千元。承包合同第十四条2.1项约定：上诉人的职责包含按被上诉人要求负责组织施工人员进场同时提供特殊工种的专业工人上岗证，配备工程负责人及有关管理人员。很明显，在被上诉人收取的10%的费用中，是不包含工程负责及管理的，相关人员及事宜都应由上诉人自行安排解决，所以双方才另行约定了处理事务条款及相关费用。被上诉人在一审中提交的证据，结合合同结算条款结算，应扣减被上诉人132万元事务处理费，分公司领导赶赴新疆项目处理事务，给被上诉人分公司造成的影响远远不止132万元，一审法院酌情认定28万元，已经从很大程度上保护了上诉人的利益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求维持原判，驳回上诉。

原审被告远**司述称：原审被告与被上**公司已完成最终结算，结算金额为7592595元，上诉人与被上诉人均无异议。同时，原审被告自2009年6月起至2013年12月已将所有工程款全部支付给工业公司。对此，一审法院已经查明，上诉人与被上诉人也无异议。根据司法解释的规定，原审被告不应承担连带责任，上诉人要求原审被告承担连带责任于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人朱**向本院提交了如下证据材料：1、对账单《孟**领用现金、机具费、氧气乙炔等》1份（一审提交复印件，二审提交原件），拟证明上诉人、被上诉人一致确认孟**班组实际发生费用为477703.60元。2、联系单2份（一审提交复印件，二审提交原件），拟证明孟**班组未完成全部施工工程量；未完成工程量部分及已完成部分的修复由朱**接手，该部分工程款的结算直接从孟**合同范围内的工程量中扣去；工程造价按与孟**的合同价进行决算。3、工程材料耗料单2份、工程联系单3份，拟证明朱**为继续完成孟**班组未完成的工程量，实际发生了材料费24194元，实际发生人工288工。4、程**工程联系单2份，拟证明程**工程结算款为18332元；程**要求工程款在2009年10月15日批准后一周内支付。5、发票明细表共10页，拟证明被上诉人支付给上诉人5059534.22元中不包括该工程项目的人工工资。

被上诉人工业公司、原审被告远**司在二审中均未向本院提交新的证据材料。

对于上诉人朱**提交的上述证据材料，被上诉人工业公司认为，对证据1-4的真实性均予以认可，但对待证事实均不予认可，证据1、2不是二审新证据；证据5系上诉人自行制作，对三性不予认可。此外，证据1是上诉人单方面的估算，金额未经孟**本人确认，被上诉人项目部工作人员的签复意见是“请附发票清单”，直至孟**班组退场时，上诉人仍未向被上诉人提供相应的发票清单，无法证明孟**已领用的款项合计为477703.60元，事实上，孟**班组退场时由其施工部分的已完工程量为62万元，从一审证据2009年8月10日的会议纪要可以反映，孟**本人认可的收到的费用共计约35万元，而不是477703.60元；造成孟**停工及退场的原因在于上诉人拖欠孟**班组人工工资，被上诉人为了保证案涉工程按质如期完工，迫于无奈才为上诉人垫付班组人工费，且垫付的费用也是严格按照2009年8月10日的会议纪要中明确的被上诉人欠付孟**班组的5、6、7月份工资28万多元加上停工损失及补贴车费3万元来支付，并未额外多付任何费用。对证据2，上诉人在孟**班组退场后，仅完成了部分孟**已施工工程的修复和返修工作，并不是孟**班组未完成部分；孟**班组未完成部分的工程量，最后由程**和李**班组施工完成；上诉人作为案涉工程的实际承包人，若进行劳务分包，最后都应由上诉人向施工班组支付人工等费用，均应计入上诉人的施工成本。证据3的材料均用于返修，而不是孟**未完工程量的施工，返修是上诉人自己引起的，相关费用均应由其自行承担；除2009年8月10日会议纪要明确的上诉人欠付孟**班组的工资及相应补偿外，被上诉人再未向孟**班组支付过任何费用。证据4中的第一份结算单关于78000元的认定前后矛盾没有依据；第二份结算单反映了孟**班组未施工完成的事故浆液箱工程系程**班组施工完成的事实，且该部分费用在此次结算时并未结算；依据于孟**签订的分包合同中事故浆液箱的单价，结合一审中经双方确认的工程造价咨询报告书审定的事故浆液箱工程量，该部分工程量约为10万元，因此上诉人还应向程**班组支付人工费12万余元，而不是其自称的2万多元，被上诉人为其向程**班组垫付了5万多元的人工费，并未超过上诉人欠付程**班组的人工费总额。原审被告远**司认为，证据1-4均系上诉人与被上诉人之间的工程往来资料，其对真实性无法确认；同时，对证据1的关联性有异议，该证据未经孟**本人确认，仅有被上诉人盖章及签复意见，且签复意见要求提供发票清单，因此仅凭盖章无法证明孟**班组实际发生费用为477703.60元；对证据3的关联性也有异议，该证据表明该部分材料用于返修，而非上诉人所称用于孟**班组的未完工程量；证据5系上诉人自行制作，对三性均有异议。本院认为，鉴于被上诉人对证据1-4的真实性无异议，本院予以采纳，至于这些证据的证明效力，本院将结合其他证据综合认定；证据5系上诉人单方制作，不符合证据形式要件，不予采纳。

本院查明

本院经审理查明的事实除对原审判决认定的“浙江**装公司共派遣四位分公司领导到现场处理”不予确认外，对原审判决认定的其余事实均予以确认。

本院认为

本院认为，工业公司作为案涉工程的分包方，在向远达公司分包案涉工程后，又将该工程的全部施工内容转包给不具有施工资质的自然人朱**，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承办人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”等规定。根据上述法律规定以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，工业公司与朱**于2009年5月26日签订的《新疆华电昌吉热电二期2×125mw机组烟气脱硫改造工程项目责任承包合同》，当属无效。本案双方当事人二审争议的焦点是：合同无效后工业公司应付朱**的工程总价款、工业公司已付朱**工程款以及应扣款项的数额确定问题。

关于工业公司应付朱**的工程总价款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱**在一审中虽主张合同无效后应当据实结算，但其主张的据实结算并非其投入的人工材料等成本的据实结算，也未就工程直接费申请一审法院委托司法鉴定，而是以工业公司与远**司之间的结算价格作为其应得工程价款，鉴于此，原审法院参照工业公司与朱**约定的结算条款来确定工业公司应付朱**工程价款总额为6647766.62元并无不当。朱**主张以工业公司与远**司的结算总价作为其应得工程总价的上诉理由，依据不足。

关于工业公司已付工程款数额，朱**认可工业公司已付5059534.22元，工业公司则认为朱**领用的工作服费用和工业公司支付的工伤赔偿费用均应计入其已付工程款数额。对此，本院认为，虽然朱**二审中主张只拿了少数几套工作服，其余工作服和安全帽均是其自己买的，但是，朱**对于工业公司提交的领用工作服、安全帽的调拨单中收料人栏签名的朱**系其女儿予以确认，故该证据可以证明工业公司主张的朱**领用工作服、费用为4900元的事实。关于工业公司支付的工伤赔偿费用42000元，朱**二审中予以认可，本院予以确认。据此，原审法院认定工业公司已付工程款金额为5106433.22元正确，朱**就此提出的上诉理由不能成立。

关于工业公司应扣款项，双方争议的第一项是罚款73000元，朱**与工业公司签订的项目责任承包合同无效，朱**关于合同约定的处罚条款无效的理由成立，但是，该笔罚款系因朱**施工过程中存在的问题所致，并已在远**司应付工业公司工程款中扣除。**公司要求在其应付朱**工程款中扣除该笔费用，当属合理。双方争议的第二项是孟**、程**、李**三个班组的民工工资。关于孟**班组工资314705.50元，根据2009年8月10日的会议纪要，孟**劳务分包结算总价620000元，已付费用482476.60元，孟**还需发放工人工资及其他费用共314705元；该纪要第7、8条明确，因发放工人工资及其他费用，孟**结算金额不足部分共177181元计入孟**向工业公司借款，工业公司确保11日上午将需要的314539元存入银行。根据上述内容，可以认定，工业公司于2009年8月10日会议纪要后支付的314705.50元并非全部均是孟**的工程款，还包含了177181元借款，该笔款项不应从工业公司应付工程款中扣除。原审法院将314705.50元全部予以扣除不当，本院纠正为137524.50元。关于程**班组51964元，根据朱**二审中提交的程**于2009年9月25日出具的结算单和支付要求，可以证明至2009年9月25日尚欠程**班组人工工资29435元，在工业公司并无反驳证据证明程**应得人工工资为51964元的情况下，工业公司与程**之间在29435元之外的款项往来部分，对朱**不具有约束力。关于李**班组132505.24元，因劳务分包合同系工业公司与李**签订，在朱**对李**参与施工的事实予以否认而工业公司仅有付款凭证而无与李**结算依据亦无朱**认可证据的情况下，该笔款项尚不能认定为是李**参与案涉工程施工而应得的劳务费。朱**就此提出的上诉理由本院予以采信，本院确定孟**、程**班组的人工工资合计为166959.50元。双方争议的第三项是材料款差额278953.69元，朱**认为该部分差额系由工业公司脱硫工程分公司欠信**司工程款280000元相抵销。但是，从朱**提交的证明来看，该280000元的债权人系信**司而非朱**。在该280000元债权人并非本案当事人且工业公司对抵销存有异议的情况下，朱**主张抵销不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，原审法院未支持朱**的抵销主张并无不当。双方争议的第四项是税金，工业公司主张扣除的税金315558.41元系因本案工程而实际支出的费用，朱**主张工业公司已将销项税额和进项税额全部冲抵故不应扣除的理由，并无事实依据，本院不予采信。双方争议的第五项是事务处理费270000元。虽然在朱**与工业公司签订的项目责任承包合同中，将事务处理费列入工程费用支付与结算条款，但从该条款内容来看，除了工程结算条款之外，还有奖罚和保证金条款、事务处理费用条款，而奖罚和保证金条款、事务处理费用条款因合同整体无效而无效。工业公司按照双方合同约定的事务处理费用条款内容要求朱**支付相应的费用于法无据。此外，根据双方提交的远**司出具的证明，远**司为双方当事人出具的证明内容是相反的，均不应采纳。工业公司并无其他有效证据证明其所主张的公司领导赴现场处理事务的事实，故对工业公司提出的在应付工程款中扣除该部分费用的主张，本院不予支持。

综上，工业公司尚应支付给朱**的工程价款合计为706861.80元（6647766.62元-5106433.22元-73000元-166959.50元-278953.69元-315558.41元）。朱**的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第65号民事判决第四项；

二、撤销杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第65号民事判决第一、二、三项；

三、浙江省**团有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱关兴工程余款706861.80元，并支付该款自2012年6月5日起至本判决确定的履行之日止的利息（以706861.80元为基数，按照中**银行公布的同期一至三年期贷款基准利率计算）；

四、驳回朱**的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加班支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费29938元，由浙江省**团有限公司负担8083元，由朱**负担21855元；反诉案件受理费19444元，由浙江省**团有限公司负担。二审案件受理费29019元，由浙江省**团有限公司负担6949元，由朱**负担22070元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十七日