浙江**有限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称地矿公司）因与被上诉**有限公司（以下简称东皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年11月17日，地**司与东**司作为承包人和发包人签订《建设工程施工合同（gf-1999-0201）》，约定工程名称中国五金机电城桩基工程，工程地点杭州下沙德胜东路与月雅路交叉口，工程内容pc-a500、pc-**管桩，承包范围所有pc-a500（100）、pc-**（100）的管桩，开工日期2009年11月18日，竣工日期2010年2月10日。其中专用条款第六条第26项工程款（进度款）支付中约定，每月30日之前按实际完成工程量的50%支付工程进度款；单体桩基工程竣工验收合格并经结算审核后支付至结算造价的70%；主体基础完工、打桩工程验收合格并经结算审核后支付至结算造价的85%；所有桩基资料整理完成并移交土建总包后支付至结算造价的95%，余款5%在资料整理完成并移交土建总包后六个月内付清（无息）。2013年9月22日，东**司向地**司出具中国五金机电城建设项目《工程款付款汇总》，其中载明本工程合同总价为2300万元，履约保证金为230万元，开工日期2009年11月18日，竣工日期2010年2月6日，单项工程验收2010年11月11日，五方基础验收2011年5月12日并（递交完整有效的相关资料），工程结算审定日期2012年11月29日，审定工程总费用2693.2191万元，已累计支付2208.098127万元，已退履约保证金184万元。因配套楼未验收暂押配套楼工程总价的5%为17.6605万元［详见审核报告书后附的《承诺书（承诺暂押两年，到2014年11月30日到期）》］。现应支付2693.2191-2208.098127-17.6605＋230-184u003d513.460473万元。2013年1月24日支付了100万元，工程尾款413.46万元＋17.66万元，经双方协定分两次支付：第一次付款定于公历2013年12月底，付款额为213.46万元；第二次付款定于2014年12月底，付款额为217.66万元。该《工程款付款汇总》由东**司的项目负责人、财务部、公司领导签字并盖有东**司工程部的章。庭审中，地**司陈述当时同意该《工程款付款汇总》。东**司于2014年1月13日向地**司支付工程款100万元，余款至今未付。

2014年8月14日，地矿公司诉至法院，请求判令东**司支付工程款2851209.73元；退还履约保证金460000元；支付利息418288.76元（暂计算至2014年7月31日），之后的利息以3311209.73元为基数，按照中**银行同期贷款利率计算至实际还款之日。

一审法院认为

原审法院认为：地矿公司、东**司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。地矿公司应按约完成所承建的工程，东**司应按约支付工程款。地矿公司所承建的工程，除配套楼因东**司原因未竣工验收之外，其他工程均已竣工验收合格并交付结算，对于配套楼也已结算审定造价，双方对此均无异议，地矿公司同意配套楼的工程款暂扣5%即17.6605万元至2014年11月30日，其他工程款按照合同支付，东**司亦予认可。现双方的争议焦点为应付工程款时间以及逾期利息的起算点是应当按照合同约定所具备的付款条件还是应当按照《工程款付款汇总》中载明的付款时间。原审法院分析，《工程款付款汇总》虽然无地矿公司的签字盖章，仅有东**司的签字盖章，但庭审中地矿公司自认当时对该《工程款付款汇总》是同意的，故东**司的付款时间应以《工程款付款汇总》上载明的时间为准，即2013年12月底付款213.46万元，2014年12月底付款217.66万元。东**司未按上述期限付款，经地矿公司催讨，仅于2014年1月13日支付100万元。现地矿公司起诉要求东**司支付全部工程款和退还履约保证金并从2012年11月30日起支付逾期付款利息，原审法院分析，因第二笔应付款尚未到履行期，第一笔应付款的时间为2013年12月底，故现东**司应当支付地矿公司113.46万元并支付自2014年1月1日起计算的逾期付款利息41512.64元（4210.72元（213.46万元×6%×56天／365天）＋37301.92元（113.46万元×6%×200天／365天）］，对于第二笔款项217.66万元，地矿公司可待到期后再行主张，原审法院对地矿公司的诉请部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、杭州**限公司于判决生效后十日内支付浙江**有限公司工程款和退还履约保证金1134600元；二、杭州**限公司于判决生效后十日内支付浙江**有限公司自2014年1月1日起至2014年7月31日止的逾期付款利息41512.64元（自2014年8月1日起至判决确定的履行期届满之日止的利息按银行同期贷款利率另行计算）；三、驳回浙江**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36636元，减半收取18318元，由浙江**有限公司负担12541元，杭州**限公司负担5777元。浙江**有限公司于判决书生效之日起十五日内来法院退费；杭州**限公司于判决书生效之日起十日内，向法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：中**行杭州经开支行；户名：杭州**开发区人民法院；账号：73×××41）。

上诉人诉称

宣判后，地矿公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，除双方签订的《建设合同施工合同》外，地矿公司并未与东**司就工程款的支付另行达成合意或协议。《工程款付款汇总》是东**司在地矿公司多次催款后，单方出具给地矿公司的付款承诺书，并非双方另行签订的协议书。地矿公司在庭审中并未自认《工程款付款汇总》是双方另行签订的协议书，也未自认该表中东**司的单方付款计划是双方协定的结果；更未自认免去东**司不按《建设工程施工合同》约定的付款期限付款而产生的利息。因此，一审判决认为地矿公司在庭审中自认《工程款付款汇总》是双方就工程款付款另行达成的合意是错误的，地矿公司并未进行这样的自认。本案应以双方签订的《建设工程施工合同》确定工程款付款时间及利息的起算。按照该合同约定，东**司应在2012年11月29日全额付清工程款，故地矿公司的请求合法有据。请求二审法院撤销原判，依法改判东**司立即支付工程款2851209.73元；退还履约保证担保金460000元；并支付利息418288.76元（暂计算至2014年7月31日），之后的利息以3311209.73元为基数，按照中**银行同期贷款利息计算至实际还款之日止。

被上诉人辩称

被上诉人东**司答辩称：一、《工程款付款汇总》是双方就未付工程款的支付方式达成的一致意见，是双方真实的意思表示，原审法院对此认定准确。该付款汇总虽仅有东**司的签字盖章，没有地矿公司签字盖章，但原审庭审时审判长曾询问地矿公司收到该《工程款付款汇总》时是否认可，地矿公司明确表示认可，由此可见地矿公司在收到东**司出具的《工程款付款汇总》时认可东**司的分期付款计划，地矿公司此前也从未就该《工程款付款汇总》的认可做出相反的意思表示，故该《工程款付款汇总》并非东**司的单方承诺，而是双方就未付款项达成的合意；即便东**司未按照承诺按期付款，地矿公司也无权在未到期前恢复全额催款。二、退一步说，即便该付款汇总无效，则地矿公司要求东**司自2012年11月29日起全额付清工程款没有合同依据。案涉工程2012年11月29日方完成结算审定，无论是按照施工合同的专用条款还是通用条款，均没有类似“在工程结算审定当日东**司即需全额付清工程款”的约定，因此即便《工程款付款汇总》认定为东**司的单方意思表示，地矿公司认为东**司应自2012年11月29日付清全额工程款显然没有合同依据。综上，地矿公司的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，请求法庭驳回地矿公司的上诉请求，维持原判。

地矿公司在二审期间申请证人邵*出庭作证，欲证明《工程款付款汇总》的性质是单方承诺书，地矿公司在收到该汇总表后又进行了全额的催款。东**司认为证人邵*系地矿公司的职工，与地矿公司存在利害关系，且在一审审理期间参加了旁听，不符合证人的要件。经审查，证人邵*对其在一审中参加旁听的事实予以认可，本院对邵*的证言不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：地矿公司与东**司于2009年11月17日签订《建设工程施工合同》一份，约定由地矿公司承建中国五金机电城桩基工程，该工程于2012年11月29日结算审定。2013年9月22日，东**司向地矿公司出具《工程款付款汇总》一份，承诺尾款分两期支付，分别为2013年12月底支付213.46万元，2014年12月底支付217.66万元。对该份《工程款付款汇总》的性质，双方发生争议。地矿公司认为该份《工程款付款汇总》系东**司的单方承诺。东**司认为虽然地矿公司未在《工程款付款汇总》上签字，但《工程款付款汇总》系双方协议的结果，即使东**司未能按照其承诺付款，也应按照工程款付款汇总来确定付款时间和利息。本院认为，涉案《工程款付款汇总》上虽仅有东**司方人员盖章、签字，地矿公司在收到该《工程款付款汇总》后，并未提出异议。在其后的催讨函中，也仅作出了催讨工程款的意思表示，未对《工程款付款汇总》中承诺的付款方式提出异议。但在一审庭审中，地矿公司代理人亦多次表示当时对《工程款付款汇总》是同意的，只是东**司事后未能履约，故要求东**司一次性付款。据此，东**司承诺行为在前，违约行为在后，地矿公司并未对东**司设立制约条款，故不能以后发生的违约行为否定其之前对《工程款付款汇总》的认可。故一审法院认定东**司的付款时间应以《工程款付款汇总》上载明的时间按为准，本院予以认定。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，对地矿公司的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15385元，由浙江**有限公司负担，于判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日