浙江省**有限公司与浙江绩**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江绩**有限公司（以下简称绩**司）与浙江省**有限公司（以下简称长**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人绩**司的委托代理人郑**，上诉人长**司的委托代理人张*分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2011年9月27日，原浙江省**份有限公司（后更名为浙江省**有限公司，以下简称甲方）与原浙江**限公司（后更名为浙江绩**有限公司，以下简称乙方）订立工程施工合同一份，约定：甲方将杭州市反恐指挥中心地下室基坑维护工程（部分）发包给乙方施工；施工工期80天，不包括进出场、设备调试；工程款支付方法为型钢全部插入完成后，三轴搅拌桩机退场前支付合同总价的70%，基坑开挖至底标高（不漏水）支付合同总价的15%，h型钢超期租赁费每月结算，型钢起拔完成后六十日内全部付清所有工程款项，如甲方逾期付款的按总欠款额每日1‰向乙方支付违约金；smw工法插拔型钢起拔周期不超过十天。双方还对其他权利义务作了约定。

2011年11月24日开工至2012年3月11日，绩**司完成smw搅拌桩及h型钢插入工作。2012年4月24日，绩**司向长**司出具工程现场签证单，长**司工地管理人员钟炎*答复：同意支付挖机使用费30000元。2013年3月1日，长**司通知绩**司于当日开始进行smw搅拌桩及h型钢拔除工作。2013年5月24日，绩**司完成上述型钢的拔除工作。

2012年5月，长**司先后二次共付款2180000元；2012年10月，长**司付款503546元；2012年12月，长**司先后二次共付款674955元；2013年5月，长**司付款227191元。后绩**司于2014年2月21日起诉至原审法院，请求依法判令：1、长**司立即支付工程款、型钢租费等合计1896672.7元、逾期付款违约金763811元（分段暂算至2014年1月20日），2014年1月21日起至款项付清之日止的违约金按日千分之一计付；2、长**司承担案件诉讼费用。长**司于2014年3月17日提起反诉，请求依法判令：1、绩**司赔偿长**司窝工损失、机械设备周转材料租赁费用损失等合计2364340元；2、绩**司承担本案本诉及反诉的诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，绩**司与长**司订立工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当全面履行合同约定。本案的争议焦点是：一、长**司应付给绩**司工程价款的数额；二、绩**司是否具有工期违约行为；三、绩**司与长**司各自应承担的违约责任。对于争议焦点一、争议焦点二，该院认为，其一，关于smw搅拌桩工程价款。双方对此部分价款为854063.2元陈述一致，该院予以确认；其二，关于h型钢插拔工程价款。双方就使用型钢的长度和质量发生争议，绩**司认为是长度为9166.881米，质量为1695.872985吨（按每米185公斤计算）；长**司认为长度为8947.71米，质量为1655.32635吨（按每米185公斤计算）。该院认为，根据出库单，绩**司主张按照1694.7吨计算在法律许可的范围内，该院予以确认，该部分价款为2542050元（1500元/吨×1694.7吨）；其三，关于逾期租赁费。双方对计算单价为5元每吨每天没有争议，绩**司主张按照1694.7吨计算在法律许可的范围内，该院予以确认。绩**司主张应自2012年9月8日计算至2013年5月24日，并认为合同中关于拔除期间为10日的约定为无效条款；长**司主张应自2012年9月8日计算至2013年3月10日；该院认为，绩**司作为具备相应资质的施工单位，对型钢拔除时间应具备相应的专业认知，其与长**司在订立合同时应当预见到拔除型钢的合理时间和逾期拔除的法律后果，因此，其认为相应条款属于无效条款的理由不能成立，该院不予支持。双方仍需按照合同约定的时间进行结算，但考虑到长**司至2013年3月1日方正式通知绩**司开始作业，同时考虑进场作业准备工作的合理时间，该院酌定逾期租赁费的计算期间为自2012年9月8日计算至2013年3月20日为194天，扣除双方约定应扣除15天。2013年3月20日之后应视为绩**司延误工期时间，期间的租赁费显然不应由长**司负担，因此，该院认定逾期租赁费为1516756.5元（5元/吨/天×1694.7吨×179天）；其四，关于挖机使用费30000元，因该工作绩**司已经实际做出，该院予以确认。综上，长**司应付给绩**司工程价款为4942869.7元（854063.2元+2542050元+1516756.5元+30000元），扣除已付工程款为3585692元（2180000元+503546元+674955元+227191元），尚欠1357177.7元。对于争议焦点三，该院认为，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，其一，绩**司未按照约定期限拔除型钢与长**司未按照约定时间支付价款的行为，均构成违约行为，应当各自承担相应的责任；其二，双方在合同中约定逾期付款违约金计算标准为日利率1‰明显偏高，该院酌情予以调整；长**司提供的证据不能证明其主张的损失与绩**司违约行为之间存在因果关系，该院对该损失不予确认，但考虑到绩**司确实存在违约行为同时该行为应对长**司造成一定的损失，该院在酌定长**司应给付给绩**司违约金时对该损失一并予以参考。综合上述因素及当事人的过错程度，该院酌定长**司应给付给绩**司逾期付款的违约金100000元，绩**司要求其他违约金该院不予支持，长**司主张的损失因在上述违约金的减少中已经予以考量，该院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，于2014年5月16日判决：一、长**司偿付绩**司工程价款1357177.7元，限于该判决生效之日起10内履行完毕；二、长**司偿付绩**司违约金100000元，限于该判决生效之日起10内履行完毕；三、驳回绩**司其他诉讼请求；四、驳回长**司的反诉请求；如果长**司未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28084元，由绩**司负担10170元，由长**司负担17914元；反诉案件受理费12857元，由长**司负担；财产保全申请费5000元，由长**司负担。

上诉人诉称

宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。

绩**司上诉称：一审法院根据双方的举证及庭审陈述，认定的smw搅拌桩工程价款为854063.2元、h700*300型钢插拔工程款（含工期内使用费）为2542050元，与绩**司主张及双方的陈述一致，绩**司没有异议。但一审法院对绩**司主张的型钢的延期租费的认定及违约金部分的判决不当。一、型钢的延期租费应当自2012年9月8日计算至2013年5月24日即绩**司实际完成型钢的拔出施工之日止。1、合同附件中手写的“起拔周期不超过10天”等内容严重背离客观施工规律，且是长**司自行添加上去的，是无效约定。首先，在合同中，双方可以对具体作业的工期提出要求或做出约定，但是这种要求和约定必需客观合理，不能明显违反施工规律和周期要求。型钢可回收再利用是本案涉及施工工艺一大特色，为了确保起拔的型钢能够再利用，型钢的起拔是个相对谨慎和细致的工作，施工时需要用振动拔桩机夹住型钢顶端进行振动，待其与搅拌桩体脱开后，边振动边向上提拔，直至型钢拔出。同时为了确保施工的安全，需要根据基坑周围的基础形式及其标高，对型钢拔出的区块和顺序进行合理划分。正常情况下，一台拔桩机设备每天可以拔出约10根型钢，但是具体进度还要受到施工现场的地质条件、型钢长度以及其他空间条件的限制。本案中使用的型钢长度都在22米左右，累计417根，结合长**司提供的证据“施工联系函”，长**司提出对型钢的空洞进行及时的注浆处理，注意施工现场周边环境、保护周边公共设施，不能长期占用共同道路及人行道等诸多要求和限制，因此绩**司根本不可能在10天内完成起拔工作。其次，根据本案涉及工艺的施工规范，一般认为，型钢的拔出周期应当与插入施工周期相当。绩**司自2013年3月6日施工至2013年5月24日，完全符合客观规律和施工规范要求。长**司单方面提出的10天的起拔期是不合理的、无效的。综上，绩**司分包的是一项配合性的辅助专项工程，绩**司按照长**司的要求及施工规范善意完全履行了自己的合同义务，提出的型钢的延期租费主张，符合客观事实，应当予以支持。二、关于长**司应当承担的违约责任。绩**司主张的违约金严格按照双方合同的约定计算，即工程款部分型钢插入完成后，三轴搅拌桩机退场前支付合同总价的70%；基坑可挖至地标高时（不漏水）支付合同总价的15%；h型钢超期租费每月结算，型钢拔完后六十日内全部付清所有工程款项，逾期付款按总欠款额每日千分之一支付违约金。该条款对付款期限及违约责任的约定是双方的真实意思表示，绩**司根据付款条件分段计算违约金符合双方合同的约定。如前所述，绩**司在合同履行过程中，已经完全按照长**司的要求及施工规范，全面善意的履行自己的合同义务，不存在任何违约行为。一审时，绩**司已经着重向法庭阐述型钢的拔出作业不会给长**司的施工造成任何实质性影响，更加不会造成任何损失。一审法院仍以绩**司与长**司一样在履行合同过程中存在违约行为，且会给长**司造成一定损失为由，酌情减少长**司应当承担的违约责任判决，看似公平合理，实则有失公允，判决不当。综上所述，一审法院对本案基本事实认定清楚，但对于型钢延期租费及违约金的认定合判决不符合本案的客观事实，故上诉至本院，请求依法撤销杭州市上城区（2014）上民初字第294号民事判决，依法判令：长**司立即支付绩**司工程款、型钢租费等合计1896672.70元、逾期付款违约金763811元（分段暂算至2014年1月20日，详见违约金统计表），2014年1月21日起至款项付清之日止的违约金按日千分之一计付；2、本案一、二审诉讼费由长**司承担。

被上诉人辩称

针对绩**司的上诉，长**司答辩称：一、型钢延期租费计算期间应自2012年9月8日计算至2013年3月10日，超出该区间范围的型钢租期不应计入。根据合同约定施工工期80天（起拔周期不超过10天），长**司2013年3月1日已经书面通知绩**司开始拔除型钢，绩**司理应在3月10日拔除完毕，故型钢超期计算期间应自2012年9月8日至2013年3月10日。绩**司拔除最后一根型钢是2013年5月24日，其对于自身施工安排的不合理导致工程超期施工，大大的影响了整体主线工程的施工进度，绩**司作为具有相应资质的施工企业，对于拔除型钢的时间预计完全在合同订立当时就能够预计，不能因实际施工中完成时间与预计时间相差较大而推脱责任，其主张“起拔周期不超过10天”无效是缺乏诚信的表现。绩**司自身拖延施工导致了2013年3月11日至2013年5月24日此期间的型钢租期的产生，若其再向长**司要求超期租费对长**司显失公平，此部分延期不但未使长**司获利，反而因其超期施工行为而给长**司带来了严重的损失。二、长**司不存在违约故无需承担违约金。根据《工程施工合同》双方约定，本工程暂估合同价为3558135元，最终按实际施工工程量结算，而实际上长**司已经向绩**司实际支付了3585692元，超合同暂估价支付，最终因双方结算出现分歧（主要因绩丰岩土多次超期行为导致）而致使双方未能最终结算完成。长**司并不存在任何延期支付工程款的故意，故无需承担任何违约金。综上所述，绩**司的上诉请求和理由无任何事实和法律依据，应驳回其上诉请求。

长**司上诉称：一、原审判决认定事实严重不清，继而在未查明基本事实的情况下驳回了长**司的反诉请求。原审判决对绩**司在《工程施工合同》履行中施工工期严重超过合同工期并对长**司造成巨大损失的相关事实认定不清，导致在未查明基本事实的情况下驳回长**司的反诉请求，明显不当。原审法院在判决中认定绩**司未按照约定期限拨除型钢构成违约，应承担相应责任情况下，却对绩**司因为违约给长**司造成的损失未予审查导致事实认定不清；同时原审判决以长**司提供的证据不能证明其主张的损失与绩**司违约之间存在因果关系，对该损失不予确认明显与事实不符。长**司反诉请求中主张的损失均系绩**司的逾期施工所导致，两者存在直接的因果关系。此外，原审判决在否定长**司主张的损失与绩**司违约行为之间存在因果关系的同时，又确认绩**司确实存在违约行为同时该行为对长**司造成一定的损失，原审法院对该损失在酌定违约金时一并予以参考，上下文认定之间明显自相矛盾。二、长**司不存在任何违约行为，无需向绩**司支付违约金。长**司已按照合同的暂估价支付完毕所有前期工程款，然因为绩**司的工程超期赔偿问题而未能与长**司达成一致意见，以致未能完成最终的结算，这并非长**司存在任何违约，而是由于绩**司的违约行为导致的。原审法院判决长**司向绩**司支付违约金100000元，明显不当。综上所述，原审判决在未查明基本事实的情况下驳回了长**司的反诉请求并判决长**司向绩**司支付违约金，明显不当。一审判决认定基本事实严重不清，请求二审法院查明事实，撤销杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第294号判决第二项、第四项，依法改判驳回绩**司的逾期付款违约金请求，并判令绩**司向长**司支付窝工损失、机械设备周转材料租赁费用损失等合计2364340元或者发回杭州市上城区人民法院重审；本案一、二审诉讼费用由绩**司承担。

针对长**司的上诉，绩**司答辩称：对绩**司主张的型钢延期租费的结算截止时间的问题、违约金的问题，绩**司也已上诉，上诉状及一审的代理意见中做了详细的阐述。对于绩**司是否存在工期违约并赔偿长**司窝工损失的问题。绩**司认为：一、无论是在搅拌桩的施工过程中，还是在型钢的起拔施工过程中，绩**司均不存在延误工期的情形。根据双方合同第六条甲方（长**司）工作中的约定：在开工前一周长**司负责办理完毕施工现场的征地、拆迁、清除地上、地下的障碍物或架空（满足相应的规范要求）障碍物，确保施工场地内无任何管线，使施工场地满足施工所需的空间条件……。也就是说长**司按照合同必须为绩**司的施工提供施工作业的空间条件。绩**司提供的证据3“工程现场签证单”证明在绩**司施工期间，协助长**司清理地下障碍物，现场整平，使用绩**司的pc200挖机台班共计一个月，该事实经长**司签证确认。也就是说，由于长**司没有按合同约定向绩**司提供作业条件，使得绩**司不得不协助其清理地下障碍物等应当由长**司在绩**司进场前就应完成的工作才是导致绩**司在搅拌装施工过程中略微超出合同约定工期的根本原因。而在型钢的起拔施工中，首先，绩**司已经在上诉状中提出10天的起拔工期是长**司单方面提出的要求，是无效的。其本身也违反了客观的施工规律，不可能完成。其次，长**司于2013年3月1日通知绩**司该日开始进行工法桩的型钢拔出工作。但是型钢的起拔施工需要工作人员及大型机械的进场，势必需要一定的准备时间，因此长**司应当提前通知。合同在约定工期时，特别注明，工期不包含设备的进出场、设备调试。绩**司于2013年3月6日开始施工已经是积极善意的履行了自己的义务。最后，结合长**司提供的证据“施工联系函”，其提出对型钢拔出的空洞进行及时的注浆处理，注意施工现场周边环境、保护周边公共设施，不能长期占用共同道路及人行道等诸多要求和限制，以及二审提交的照片在绩**司的施工现场仅有一条道路供机械施工，绩**司的施工显然受到限制，都能说明长**司未按照合同的约定向绩**司提供符合连续作业的施工作业面导致型钢的拔出耗费了较长的时间。因此，不但绩**司无需承担所谓工期延误的窝工损失，恰恰相反，长**司应当以实际拔出型钢的时间向绩**司支付型钢的延期租费。二、本案中绩**司分包的专项工程是辅助性的配合工程，主要在长**司案涉工程基坑开挖时起到止水挡土的作用。施工完成之后，其作业成果均是地表以下的隐蔽工程，型钢的回收，体现了该工艺的经济效益。一般情况下在施工过程中，型钢何时回收或是否回收均不会对工程的整体施工产生任何影响。除非在基坑开挖过程中搅拌桩出现涌沙渗水的质量问题导致开挖工作的停滞，否则客观上不会给长**司案涉工程的整体工期造成任何影响。三、长**司仅仅提供任何房屋建设工程均会涉及的塔吊、升降机、钢管扣件的租赁合同，但并未提供证据证明，因绩**司原因导致其整体工程处于停工的状态。更不要说提供证据证明停工与绩**司的施工之间存在直接的因果关系。四、根据长城的上诉，因绩**司的原因已经造成其窝工三个多月，损失多达230多万元，但是在绩**司施工过程中却并未提出过任何异议。如果在一个工程项目的施工过程中，由于一项专项工程的承包人已经给工程的整体施工造成超过3个月的工期延误，业主、监理以及总包单位在这个过程中却都没有任何表示，这显然不符合常理。五、长**司提供的证据足以证明，工程施工处于正常状态。长**司工程上使用的钢管扣件系向杭州来**限公司租赁，根据其提供的《钢管机械租赁结算清单》，2014年4月1日开始钢管扣件存在租赁和归还的情况，钢管扣件系用于工地脚手架和内支模架施工，如果工地停工钢管扣件租赁数量将固定在一定的水平，其处于正常出租和归还状态，说明工程的施工处于正常状态，施工没有受到其他因素的影响。综上，长**司既毫无证据证明存在停工窝工的事实，更没有证据证明因绩**司原因影响到工期进而增加建筑设备的租赁时间，一审判决虽处理结果正确，但认为绩**司存在工期违约的情形属事实认定上的瑕疵。请求查明事实，驳回其全部上诉请求。

二审中，在本院指定的举证期限内，绩**司未向本院提交新的证据。长**司向本院提交下列证据：证据一、现场施工照片五张，建设工程总平图一张、基坑维护平面布置图一张，以证明拔除型钢的现场状况、拔除型钢过程中占用唯一进出道路情况以致影响整体工程的工程进度；证据二、监理单位浙江**理公司、中国**公司公安局反恐指挥中心工程项目部代表业主单位分别出具的证明，以证明因绩**司工程延期导致整体工期延误；证据三、回复函一份，以证明绩**司收到过长**司发的[2013]第001号联系函，也认可要求加快进度的联系内容。

针对长**司提交的上述证据，绩**司质证认为，证据一不是二审新证据，照片看不出拍摄时间及是否是案涉土地，对其真实性、合法性、关联性均有异议，对两张施工图纸的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据二的三性均有异议，形式与来源不合法，该两份证明是单位证人证言，单位应当指派知情人员出庭作证；对证据三，因长**司在一审及二审指定的举证期间的未提供该回复函原件，故不能作为本案证据认定，假设该回复函有原件且经核对正确，该证据也不能证明长**司的主张，该函件没有提到型钢起拔会影响整体工期，且答复函提到场地是由长**司提供，但长**司没有提供，导致绩**司施工困难，与长**司所诉无关联。

本院认为

本院认为，绩**司的异议部分成立，对于长**司提交的照片，本院不予确认；长**司提交的两张施工图纸，不能证明长**司的待证事实；长**司提交的两份证明，不能证明因绩**司延期导致长**司总体工期延误；对于长**司提交的回复函，本院经核对原件与复印件一致，本院对其真实性予以确认，该回复函可以证明绩**司曾收到长**司[2013]第001号联系函，在该回复函中绩**司提到会加快起拔进度。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，长**司于2013年3月12日向绩**司发出[2013]第001号联系函，载明：“2013年3月1日我公司项目部书面通知贵司可以进行smw公法桩的型钢起拔工作，至2013年3月11日合计起拔型钢10根，型钢起拔的进度十分不理想。现书面要求贵司加快型钢的起拔进度。同时在型钢起拔的过程中要求及时对型钢的孔进行注浆处理。特别是临鲲鹏路一侧要求拔一根注浆一根，确保道路安全。在施工过程中请贵司注意施工现场周边环境、公共设施的保护工作，同时请注意不能长期的占用公共道路及人行道，以免造成不必要的投诉，如果造成投诉由贵司自行承担、处理。”绩**司2013年3月13日向长**司发出回复函，载明：“我公司于2013年3月13日收到贵司的有关型钢拔除事宜的施工联系函（【2013】第001号），现回复如下：1、关于型钢起拔进度：因型钢较长，起拔压力较大，型钢起拔10根/天平均进度进行起拔。在满足型钢起拔条件的前提下，我司一定精心组织，做好人力物力的调配工作，加快起拔进度。2、关于注浆：注浆不在我司的施工范围内。3、关于型钢起拔场地：根据合同，施工场地应由贵司提供，因贵司未能提供合适的型钢起拔场地，我司只能根据现场实际情况，借用人行道进行型钢拔除，这给我司的型钢拔除工作带来了很大的困难。如因此造成投诉等问题，请贵司协助处理。……”

本院认为：关于案涉工程工程款数额的问题。双方当事人均确认smw搅拌桩工程价款为854063.2元；对于h型钢插拔工程价款双方存有争议。原审法院根据双方提交的出库单，认定绩**司主张按照1694.7吨计算在法律许可的范围内，且并予以确认并无不当。故，双方签订的《工程施工合同》约定180天的使用费为2542050元（1694.7吨×1500元/吨）。该合同同时约定超过180天的使用费为5元每吨每天。双方当事人对超过180天的使用期存有争议。绩**司主张应自2012年9月8日计算至2013年5月24日，并认为合同中关于拔除期间为10日的约定为无效条款；长**司主张应自2012年9月8日计算至2013年3月10日。本院认为，双方提交的施工合同中均有拔出期为10天的约定，且绩**司作为具备相应资质的施工单位，对型钢拔除时间应具备相应的专业认知，其与长**司在订立合同时应当预见到拔除型钢的合理时间和逾期拔除的法律后果，因此，其认为相应条款属于无效条款的理由不能成立，原审法院不予采纳并无不当。故双方仍需按照合同约定的时间进行结算。长**司于2013年3月1日正式通知绩**司开始作业，原审法院考虑绩**司进场作业准备工作的合理时间，且双方之间的合同也约定施工工期不包括进出场、设备调试时间，酌定确定逾期租赁费计算至2013年3月20日尚属合理。故超过合同约定的租赁期时间为194天，扣除双方约定的15天，逾期租赁费为1516756.5元（1694.7吨×5元/吨/天×179天）。原审法院对长**司使用绩**司挖机使用费30000元予以确认亦无不当。故长**司应付给绩**司工程价款为4942869.7元（854063.2元+2542050元+1516756.5元+30000元），扣除已付工程款为3585692元（2180000元+503546元+674955元+227191元），尚欠1357177.7元。

关于长**司是否存在逾期付款的问题。依照长**司提交的付款明细，长**司支付款项时未言明清偿哪一笔到期债务，故应当优先抵充已到期的债务。依照双方当事人签订的《工程施工合同》第八条关于工程款支付方法之约定，第一期进度款为型钢全部插入后，三轴搅拌桩机退场前支付合同总价的70%，即3558135元×70%u003d2490694.5元，对于该节点绩**司于2013年3月13日向长**司递交工程量签证单，长**司于2012年4月16日对搅拌量进行确认，对型钢使用量暂定1668.607吨。故，至迟于2012年4月16日，长**司即应当支付前述第一期进度款，但长**司迟至2012年10月17日（以长**司主张的付款时间为准）付款数额方超过第一期进度款，显属逾期付款。第二期进度款为基坑开挖至底标高，对于该节点完成时间，双方均未提供证据予以证明。但绩**司同意以长**司提出的2012年8月28日为准，本院予以确认。故2012年8月28日，长**司应支付绩**司合同总价的15%，即3558135元×15%u003d533720.25元。但长**司迟至2012年12月6日（以长**司主张的付款时间为准）付款数额方超过第二期进度款，亦属逾期付款。双方均确认自2012年9月8日起，已经超过合同约定的180天型钢使用期，故其后长**司应当按月支付型钢逾期租赁费。即使按照长**司于2014年4月16日确认暂定的1668.607吨型钢，其每月应当支付绩**司逾期使用费25万余元。但长**司仅于2012年12月24日、2013年5月17日各支付22万余元，亦属逾期付款。合同约定的型钢拔除后60日长**司亦未付清全部工程款。综上，长**司在案涉工程施工过程中，一直存在逾期付款行为，应当承担相应的违约责任，绩**司主张依照合同约定应承担未付款总额每日千分之一的违约金，长**司则抗辩约定违约金过高。本院认为，合同约定的违约金确实过高，本院酌情确定违约金为175000元。

对于绩**司是否存在违约行为的问题。本院认为，双方约定的施工期为80天，以及约定的起拔时间不超过10天，绩**司完成施工均超过合同约定的时间。且庭审中，绩**司亦认可其无法在合同约定的期限内完成型钢拔除工作。故可认定绩**司存在违约行为。但长**司2012年4月24日所签《工程现场签证单》记载，在2011年11月24日至2012年3月11日期间，绩**司曾派出挖机协助长**司清理地下障碍物，场地平整等，共计台班一个月，长**司同意支付挖机使用费3000元整。从而可以得出，在型钢插入过程中，因长**司未提供合适的施工场地，绩**司需从事合同约定以外的施工现场平整土地等前期施工，导致工期的延误。在型钢拔除过程中，长**司于2013年3月12日发出《[2013]第001号施工联系函》要求绩**司加快拔除速度，在该函中，长**司要求绩**司注意施工现场周边环境、公共设施的保护工作，同时注意不能长期的占用公共道路及人行道。而绩**司于2013年3月13日回函称将加快起拔进度，同时提到因长**司未能提供合适的型钢起拔场地，导致绩**司只能借用人行道进行型钢拔除，给型钢拔除工作带来很大的困难。从而可以看出，在型钢起拔过程中同样因长**司的因素导致施工的延误。故案涉工程延期系由长**司与绩**司双方行为所导致。本院酌定长**司的损失为100000元，由长**司承担60000元，绩**司承担40000元。

综上，原审判决事实认定基本清楚，但实体处理存有不当，本院予以纠正。依照《中华**合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、最**法院《关于适用u0026lt;中华**合同法u0026gt;若干问题的解释(二)》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第294号民事判决第一项；

二、撤销杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第294号民事判决第二、三、四项；

三、浙江省**有限公司支付浙江绩**有限公司逾期付款违约金175000元；

四、浙江绩**有限公司赔偿浙江省**有限公司逾期完工损失40000元；

五、驳回浙江绩**有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回浙江省**有限公司的其他反诉请求。

上述第三、四项相抵，浙江省**有限公司尚应支付浙江绩**有限公司135000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28084元，由浙江绩**有限公司负担11910元，由浙江省**有限公司负担16174元；反诉案件受理费12857元，由浙江省**有限公司负担12639元，浙江绩**有限公司负担218元；财产保全申请费5000元，由浙江省**有限公司负担。二审案件受理费41875元，由浙江省**有限公司负担26515元，浙江绩**有限公司负担15360元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日