杭州嘉**限公司与杭州市丁桥新城开发建设指挥部建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人杭州嘉**限公司（以下简称嘉**司）因与被上诉人杭州市丁桥新城开发建设指挥部（以下简称丁桥指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭**初字第1288号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年10月29日，发包方浙江**限公司（以下简称甲方）、建设方丁桥指挥部（以下简称乙方）和承**威公司（以下简称丙方）三方签订《江干区丁桥镇建塘村农居公寓a地块项目ⅱ标段（2#、3#、4#楼）铝合金门窗、阳台栏杆栏板分包工程承包合同》一份，约定丙方合理的工程款，如甲方延期支付时，由乙方直接支付给丙方，此款项可视作乙方支付甲方的合同款项，在乙方支付甲方工程款时予以扣除。2011年6月2日，浙江**限公司变更为天煜建设有**（以下简称天**司）。2013年3月25日，浙江**民法院作出了（2013）东破（预）字第1-1号民事裁定书，受理了天**司的破产申请，并于日次指定浙江**事务所担任天**司破产管理人。

一审法院认为

原审法院认为，嘉**司与天**司系建设工程分包关系，前者为分包人、债权人，后者为承包人、主债务人，丁桥指挥部作为建设方仅在天**司未及时支付工程款的情况下，才作为次债务人履行债务。因此，在天**司申请破产，相关法院已受理其破产申请的情况下，嘉**司诉请丁桥指挥部支付工程款违背了最**法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条第一款的规定，应予驳回。据此，依照最**法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定，于2014年9月3日裁定：驳回杭州嘉**限公司的起诉。

上诉人诉称

宣判后，嘉**司不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定认定嘉**司系向丁**挥部的次债务人主张债务之事实认定错误：嘉**司系向直接债务人主张付款义务。丁**挥部系嘉**司的直接债务人，且与天**司共同承担向嘉**司的付款责任。首先，丁**挥部与天**司系联合招标主体，且在嘉**司中标后与丁**挥部、天**司签订三方承包合同。其次，三方明确约定“如甲方（天**司）延期支付时，由乙方（丁**挥部）直接支付给丙方（嘉**司）。”明确表明天**司与丁**挥部均系共同付款人，仅仅是付款时间有先后顺序，但不影响两者作为共同付款人的地位。再次，嘉**司所主张理由是选择向直接债务主体即丁**挥部履行付款义务；而并非是以丁**挥部系天**司次债务人名义主张其代替付款；根本不存在以代位权之诉。另，三方约定“此款项可视作乙方支付甲方的合同款项，在乙方支付甲方工程款时予以扣除。”系指在丁**挥部对外向嘉**司承担直接付款责任后，在内部与天**司的结算方式，但该约定不影响丁**挥部的对外直接承担付款义务。二、一审裁定适用法律关系与法律规定错误，并且与杭州**民法院已生效裁定认定相违背。1、一审裁定适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定系适用法律错误。该条规定的是代位权诉讼，根本不适用本案。根据奚**主编、最**法院民事审判第二庭编著的《最**法院关于企业破产司法解释理解与适用》对于该两条规定明确表述为系代位权。这与本案的建设工程施工合同诉讼是截然不同的法律关系。该规定不适用于本案。2、一审裁定与杭州**民法院生效的（2013）浙杭民申**109-2号民事裁定、（2014）浙杭执复字第12号执行裁定相违背。该院针对本案进度款诉讼一案中，对丁**挥部与天**司提出的适用前述规定的问题，已经做出认定“在天**司延期支付时，丁**挥部有直接向嘉**司支付合理工程款的义务，该约定未违反法律规定，也未侵害第三人利益，应属有效。嘉**司在天**司未支付到期工程款的情况下，选择请求丁**挥部直接向其支付，符合合同约定。”该两份生效裁定均认定丁**挥部有直接向嘉**司直接付款义务。故本案不适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定。

本院查明

二审中，嘉**司向本院提交本院（2014）浙杭执复字第12号裁定书复印件一份，拟证明本院（2013）浙杭民申**109-2号民事裁定、（2014）浙杭执复字第12号执行裁定中均认定“嘉**司在天**司未支付到期工程款的情况下，选择向丁桥指挥部直接向其支付，符合合同约定。”

本院认为

本院经审查认为：根据嘉**司、天**司、丁**挥部三方签订的分包工程承包合同约定，天**司、丁**挥部支付款项有先后顺序，即嘉**司合理的工程款，如天**司延期支付时，由丁**挥部直接支付给嘉**司，此款项可视作丁**挥部支付天**司的合同款项，在丁**挥部支付给天**司工程款时予以扣除；本院两份裁定书亦未否认天**司、丁**挥部的付款先后顺序。但该两份裁定书同时载明，因《最**法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》自2013年9月16日施行，而该案一审判决为2013年7月19日，故该案不适用该规定。因此，嘉**司认为依据合同约定以及本院两份裁定书，均可以认定丁**挥部为直接债务人，并与天**司构成共同付款人的主张依据不足。进而，原审法院认定嘉**司为债权人，天**司为主债务人，丁**挥部为次债务人，并适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》裁定驳回嘉**司的起诉并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月七日