杨**与杭州萧**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人**有限公司（以下简称萧*集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：萧*集团因需建造其位于杭州市滨江区滨盛路1777号的萧*大厦，于2005年7月15日，既作为发包人又作为承包人，签订了“建设工程施工合同”一份，合同尾部发包人（公章）处及承包人（公章）处均加盖“杭州萧*建设集团有限公司合同专用章”。同年9月18日，萧*集团又作为发包人与“杭州萧*建设集团有限公司萧*大厦施工项目部”（以下简称项目部），签订《补充协议》一份，约定萧*大厦工程由项目部包干包料承包施工，工程承包范围包括土建、水、电安装，消防工程、幕墙工程，合同总价59755077元。《补充协议》第六条就工程进度款的支付约定：“……±0.00以上的工程进度款按月度报表支付，每月25号由乙方向甲方报已完工程量，经监理、甲方审核后于次月5日前支付80％；±0.00以下部分工程款经监理、甲方审核后分期支付，最后一期待工程施工至主体结顶时支付至80％。工程竣工验收合格后付至监理、甲方审核后完成工程量的95％，余款待整个工程竣工结算后支付，并留结算价的5％作为质量保修金，竣工验收合格满一年后返还60％保修金，满二年后返还30％保修金，满五年后返还10％保修金（无息）。乙方决算递交后三个月内审计完毕”。第七条约定：“工期为570日历天，开工日期以开工报告为准……超过合同工期10天外，工期保证金全部罚没。……其余按询标纪要中工期罚款执行。”《补充协议》尾部发包人处为萧*集团，并加盖“杭州萧*建设集团有限公司合同专用章”，承包人处为项目部，并加盖该项目部专用章，有“杨**”、“沈**”签名。

同年11月8日萧*集团作为甲方、杨**作为乙方，双方签订了《工程施工承包协议》，该协议约定工程内容及范围为施工图范围内的全部土建、安装工程；工程造价59755077元；工程期限自2005年8月18日开工至2007年3月18日交工验收，总工期570日历天。协议第九条结算与支付条款中约定：“1、本工程乙方上交甲方管理费用净为3％，（其中税金为3.43％和该工程所需的劳动保险费、交易费、定额测定费等均由乙方承担）暂定价甲方供材料交税不交费税金按3.43％交纳，如创出西湖杯甲方奖励乙方10万元。2、甲方在收到业主的预付进度款后，甲方暂留税管费及民工工资保证金共计9％，余进度款三日内全额付给乙方，其中2％职工劳动工资保证金竣工七天内全部退还给乙方。”

2005年8月18日开始，杨**组织施工队进场施工，2006年10月底完成了主体结构分部工程验收。萧*大厦的消防、幕墙、智能化工程等则由萧*集团自行发包给他人完成。2007年9月25日，“萧*大厦”工程通过竣工验收，并取得二○○七年度杭州市“西湖杯”优质工程奖项。2008年年底，杨**将工程的结算书递交萧*集团，2011年12月26日，杭州经**有限公司接受萧*集团的委托，对萧*大厦工程的结算进行审核，确认工程总造价50982202元，扣除工期扣款200000元，最终审定金额为50782202元。萧*集团在建设单位处及施工单位处均加盖公章，杨**则在施工单位经办人处签名。

萧**团于2006年4月11日开始支付杨**第一笔工程进度款，此后萧**团依据杨**的工作人员上报的工程进度情况，审核支付工程进度款，至2008年1月11日，萧**团已支付杨**按双方协议约定的已核准工程量80％的工程进度款共计36025042元。其中最后三笔的具体发放情况为：2007年9月25日杨**上报工程量，萧**团于2008年1月4日支付审核后的应付款1758310元；2007年10月25日、11月25日杨**分别上报工程量1812827元、454714元，萧**团予以确认并于2008年1月11日共支付审核后的应付款2267541元。在发放进度款过程中，萧**团有迟延给付的情况发生。

2008年6月5日杨**在进度付款审核巡回单中申请单位栏签名，申请支付完成至审核工程量95％的未付工程款6755838元，萧**团于同6月28日完成审核，确认应付工程款6755840元，并于同年7月8日支付给杨**。2008年2月及2009年1月，萧**团分两笔退回杨**履约保证金。2012年1月13日，萧**团完成支付杨**工程款至决算价95％，扣留5％作为质量保修金的工程款审核，确认本期应付款为5462210元。时间为2012年1月16日收款人为杨**的建设银行进账单显示该笔应付款在扣除各项相关费用后萧**团已付清。2012年1月14日，萧**团完成退还杨**5％质量保修金中90％款项的审核，确认本期应付款为2285199元。时间为2012年1月18日收款人为杨**的建设银行进账单显示该笔应付款在扣除各项相关费用后萧**团已付清。综上，截止至2012年1月18日，萧**团账面上已付杨**的工程款为50528291元，萧**团在支付每一笔款中均有按9％的比例扣预留款，故共扣的预留款为4547546.19元（50528291×9％），另扣除双方无争议的水电费、利息等费用，杨**实际收到的款项为43932388.77元。

另，2010年2月10日，杨**与萧**团董事长俞**签订借款协议书一份，协议约定：“因乙方萧*大厦建设工程需要，向甲方（萧**团俞**）暂借人民币200万元，期限2010年2月1日至审计后扣除，月息15‰；乙方保证借款不挪作他用，到期还本付息；上述借款及利息甲方有权从工程款中扣收……对因借款事宜引起的经济纠纷向杭州市滨江区人民法院起诉，予以解决”。之后该笔借款本金200万元及利息719800元在2012年1月14日萧**团给付杨**的工程款中予以扣除。

一审法院认为

杨**诉至原审法院，请求判令：1.萧**团退还杨**工程税金多收部分873453.9元；2.萧**团退还向杨**收取的工程管理费1523466.06元；3.萧**团退还给杨**尚留在萧**团的工程项目民工工资保证金431648.69元；4.萧**团支付杨**所垫付的工程款产生的利息5580770元（暂计算至2012年1月14日）及多收利息719800元，2012年1月14日之后垫付工程款产生的利息（按银行同期贷款利率计算至法院判决确认之日止）；5.萧**团支付给杨**工程达标（西湖杯）奖励费用100000元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至法院判决确认之日止）；6.萧**团退还杨**诉争工程质保金253911元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至法院判决确认之日止）；7.诉讼费由萧**团承担。本案在审理过程中，杨**变更了诉讼请求，即将第1、3两项诉讼请求的标的额进行合并，要求萧**团退还杨**多收的税金及民工工资保证金共计1305102.59元（873453.9＋431648.69）。萧**团向原审法院提起反诉，请求判令杨**赔付萧**团延误工期违约损失4192600元；杨**承担全部诉讼费用。

原审法院认为：在萧*大厦的建设施工中，虽然存在着萧**团既作为发包方又作为承包方所签订的“建设工程施工合同”，以及萧**团作为发包人与项目部签订的《补充协议》，但萧**团与杨**的《工程施工承包协议》签订在后，《工程施工承包协议》对双方就萧*大厦建设施工的各项权利义务均有明确规定，从本案事实来看确实是杨**组织施工，工程款也均由萧**团汇给杨**，故杨**是实际施工人。萧**团将工程发包给无资质的杨**个人承包建设，双方签订的《工程施工承包协议》应属无效。依最**法院的相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，萧**团及杨**均认可《工程施工承包协议》中的结算与支付条款，以及《补充协议》中有关工程进度款支付的约定，故依上述条款的约定来确认本案工程价款的给付。

（一）关于9％预留款的问题。双方合同约定9％预留款包括杨**应上交萧**团的管理费3％、应负担的税金3.43％，其余则为民工（职工）工资保证金及工程所需劳动保险费、交易费、定额测定费等各项费用。萧**团并无证据证明施工过程中还存着劳动保险费等各项费用，故扣除3％管理费和3.43％税金，余下的2.57％属于民工（职工）工资保证金，萧**团应予返还。双方虽然约定“2％的民工工资保证金竣工七天内全部退还给杨**”，但双方也约定付至80％的工程进度款应在杨**每月25号上报，经监理、萧**团审核后于次月5日前付清，以及“工程竣工验收合格后工程进度款付至监理、萧**团审核后完成工程量的95％”，故2％的民工工资保证金的金额及应退还时间应视进度款上报及支付情况来定，确认如下：1、自杨**2007年9月25日上报审核时止，2007年10月5日前萧**团应退还的民工工资保证金为675150.02元（（36025042－2267541）×2％）；2、对于杨**于2007年10月25日上报审核的工程进度款，2007年11月5日前萧**团应退还的民工工资保证金为36256.54元（1812827×2％）；3、对于杨**于2007年11月25日上报审核的工程进度款，2007年12月5日前萧**团应退还的民工工资保证金为9094.28元（454714×2％）；4、对竣工后付至完成工程量的95％的工程进度款，因未约定萧**团的审核时间，故对其中退还的2％保证金，不应从竣工七天后起算，结合杨**对该款上报时间2008年6月5日，仍给其10天的审核期限，即自2008年6月16日起，萧**团应退回杨**剩余15％（95％－80％）的工程量所扣留的民工工资保证金135116.8元（6755840×2％）；5、双方完成结算的时间为2011年12月26日，萧**团再扣留剩余的民工工资保证金无合同及法律依据，应予退还。因双方对退还时间无约定，而2012年1月13日双方已就工程尾款等进行结算支付，故确定该时间也是萧**团应退民工工资保证金的时间。此时萧**团应退回杨**剩余的民工工资保证金为442959.44元（50528291×2.57％－675150.02－36256.54－9094.28－135116.8）。上列1－5项的民工工资保证金，杨**主张按萧**团向其收取的利息标准支付相应利息，于法无据，确认萧**团按中**银行发布的同期同类贷款利率支付杨**从上述应付款项之日起至判决确认之日止的利息。

此外，预留款中的3％系双方约定的杨**应付萧**团的管理费，双方的合同虽然无效，但杨**在施工过程中系无资质而以萧**团的名义对外建立各项民事权利义务法律关系，萧**团按3％的比例收取管理费，即使该管理费系非法所得也只产生是否予以收缴的问题，而非返还，故杨**主张返还管理费的诉讼请求不予支持。

（二）关于杨**的逾期支付工程进度之利息等利息请求。在向杨**发放进度款过程中，萧*集团有迟延给付的情况发生。然其付至工程量经审核后95％的工程款最后给付的时间为2008年7月，退回最后一笔履约保证金的时间为2009年1月，即至2009年1月止萧*集团与杨**分别就各笔工程进度款及履约保证金已进行了结算，此时距离杨**在本案中起诉主张各笔款项的利息已逾三年。本案中杨**以2012年1月萧*集团在与其结算尾款时收取利息为由主张权利自此受侵犯，然本案中杨**亦陈述是认可在尾款中扣除利息的，故其主张的诉讼时效自此时起算于法无据。此外杨**并无证据证明各项利息的请求中存在诉讼时效中断及中止情形。综上，杨**自2009年1月之前的各笔进度款及履约保证的利息损失请求已过诉讼时效，对其诉讼请求不予支持。

对于2011年12月26日双方结算后萧*集团的应付款及逾期利息问题，分析如下：双方协议约定“工程竣工验收合格后付审核后完成工程量的95％，余款待整个工程竣工结算后支付，并留结算价的5％作为质量保修金，竣工验收合格满一年后返还60％保修金，满二年后返还30％保修金，满五年后返还10％保修金”，故第一笔保修金1523466元（50782202×5％×60％）应于2008年9月27日退还；第二笔保修金761733元（50782202×5％×30％）应于2009年9月27日退还，萧*集团均于2012年1月18日才予退还，杨**主张逾期利息，未过时效，但杨**主张按其萧*集团借款或预支款等所付利息的利率，无法律依据，不予采信。综上确认对上述保修金萧*集团应参照中**银行发布的同期同类贷款利率支付杨**从上述应付款项之日起至判决确认之日止的利息。

对于杨**主张返还的200万元款项之利息719800元这一请求，2010年2月10日的借款协议书明确约定了借款金额、期限、用退、利息等事项，杨**系完全民事行为能力人，该借款协议意思表示明确，萧*集团也按协议履行了给付借款的义务，故双方缔结的是借贷关系，较之本案是另一法律关系。因双方在协议中已约定“借款及利息甲方有权从工程款中扣收”，故萧*集团在给付的工程尾款中扣留利息有事合同上的根据。此外，虽然《补充协议》中约定“乙方决算递交后三个月内审计完毕”，以及杨**已于2008年年底向萧*集团递交了决算书，但双方并未约定在杨**向萧*集团递交决算书后若萧*集团未在三个月内审计完毕，则视为认可杨**的决算书，且本案中最后双方认可的结算是委托有资质的中介机构作出的，杨**并无证据证明未及时完成结算的原因在于萧*集团。从竣工到最终双方结算的时间虽然比较长，但双方对剩余尾款的给付时间是有协议约定的，应按协议履行，在最终结算确定之前若萧*集团未及时配合结算或给付工程款，杨**并非没有对自己民事权利救济的途径，故现杨**以萧*未及时结算、200万元名为借款实为应付工程款等而主张返还被扣的利息，于法无据，不予支持。

（三）关于杨**的退还剩余工程保修金253911元及支付自2012年3月2日起诉之日起的利息之请求。依约定剩余10％保修金满五年后返还，即萧**团应于2012年9月26日退还杨**剩余保修金253911元（50782202×5％×10％），故对杨**退还该保修金之请求予以支持，但利率应按中**银行发布的同期同类贷款利率支付，并从应付之日起开始计算。

（四）关于杨**主张的工程达标（西湖杯）奖励费用100000元及利息。双方的《工程施工承包协议》第九条结算与支付条款中约定：“……如创出西湖杯甲方奖励乙方10万元”。有关奖励事实双方约定在结算与支付条款中，虽然双方的《工程施工承包协议》因违反效力性强制规定而无效，但有关结算与支付条款对双方具有约束力。杨**作为实际施工人的工程已获得了西湖杯奖励，故萧*集团应支付该奖励费用。因双方未约定该奖励费用的支付时间，杨**主张从起诉之日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息，亦予以支持。

（五）关于萧**团的反诉请求。萧**团主张杨**延误工期187天应支付违约损失419.26万元。虽然萧**团与项目部的《补充协议》中约定工程承包范围包括土建、水、电安装，消防工程、幕墙工程，但在这之后杨**与萧**团签订的《工程施工承包协议》中约定工程内容及范围为施工图范围内的全部土建、安装工程，并无消防工程、幕墙工程等。施工过程中，萧*大厦的消防工程、幕墙工程等系由萧**团自行发包。本案中萧**团并无证据证明存在着杨**的土建及安装工程导致其消防工程、幕墙工程等施工的延迟，而且即使存在着杨**的责任，工程（造价）审核报告中就工期延误问题已有扣款200000元，故杨**与萧**团双方对工程延误问题已达成了一致意见，并已实际履行。

综上，对杨**的本诉请求部分予以支持，对萧**团的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、萧**团于判决生效之日起七日内支付杨**民工工资保证金1298577.08元以及按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，其中本金为675150.02元的民工工资保证金从2007年10月6日起计息；本金为36256.54元的民工工资保证金从2007年11月6日起计息；本金为9094.28元的民工工资保证金从2007年12月6日起计息；本金为135116.8元的民工工资保证金从2008年6月16日起计息；本金为442959.44元的民工工资保证金从2012年1月14日起计息，均算至判决确定之日。二、萧**团于判决生效之日起七日内支付杨**按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的应退还保修金之利息，其中本金为1523466元的保修金利息于2008年9月28日起，本金为761733元的保修金利息于2009年9月28日起，均算至判决确定之日。三、萧**团于判决生效之日起七日内支付杨**应退还保修金253911元以及按中**银行发布的同期同类贷款利率从2012年9月27日起计算至判决确定之日止的利息。四、萧**团于判决生效之日起七日内支付杨**奖励费用100000元及按中**银行发布的同期同类贷款利率从2012年3月2日起计算至判决确定之日止的利息。五、驳回杨**的其他诉讼请求。六、驳回萧**团的反诉诉讼请求。如果萧**团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78181元，由杨**负担50581元，萧**团负担27600元；反诉案件受理费40340元，减半收取20170元，由萧**团负担。

上诉人诉称

宣判后，杨**不服，向本院提起上诉称：原审事实认定基本清楚，但实体处理及判决观点背离事实认定，且缺乏法律依据，应予纠正；二审的争议焦点也较明确。1.萧**团违法向杨**收取3%的工程管理费是否具有法律依据？该款项是否实质上属于案涉工程所包含的、由萧**团应支付的工程款总价款的部分？原审认定，预留款中的3%系双方约定的杨**应付萧**团的管理费，双方的合同虽无效，但杨**在施工工程中系无资质而以萧**团的名义对外建立各项民事权利义务法律关系；萧**团按3%的比例收取管理费，即使该管理费系非法所得也只产生是否予以收缴的问题，而非返还，故杨**主张退还管理费的诉讼请求不予支持。杨**认为，原审该观点是极其荒唐的，集中体现为，既违背事实基础，也有悖法律规定，应予纠正。案涉工程的造价经双方最终审定确认为50982202元；可见，该款项所指向的就是杨**依法应取得的案涉工程款总价款；萧**团在接受杨**承建的、经过竣工验收为优质合格的工程后，需实际足额支付工程造价相应的工程款，应该是合情、合理、也合法；原审中，杨**虽所主张的“退还管理费”，但究其实质就是案涉工程总造价工程款的部分；该款项并未在工程总造价之外所另行主张而产生。换言之，原审将该3%的工程款作为非法所得而收缴的话，那么，作为实际施工人如何足额取得法定的合格工程的工程款？也就是说杨**所主张的3%管理费是案涉工程的人工工资和建设材料费的总和，其中并没有以外的利润等费用。原审在没有任何事实基础的情况下，明知萧**团并没有在案涉工程中向杨**过提供技术、资金、资质、管理的前提下，却错误地作出了所谓的挂靠关系，客观事实上反而是案涉工程从技术、资金、管理、材料均是杨**自行安排采购、组织施工管理；可见，杨**所主张的退还管理费其实质是体现自己应得的所承建工程的足额工程款；其主张具有事实基础。再者，原审既然认为双方就案涉工程的施工合同无效，然，对于处理合同无效的法则也应是自始无效，归于无效，其最终的处理方法也只能是因合同无效而双返。据此，杨**基于合同无效及最高院及省高院对类似建设施工合同纠纷的相关规定，要求萧**团返还以收取管理费的名义、实质是扣除其应付工程款中的3%的款项的理由是具有法律依据的。从法律依据看，自最高院乃至省高院对此类案件的审理意见也从未体现分包合同违法、其结果导致收益收缴的相关规定；至此，原审的违法所得存在收缴的观点亦缺乏法律依据。据此，原审放着明确的法条而弃之不用，反而以并不存在的所谓非法所得收缴的说辞借此为萧**团免除应付工程合理价款的寻找理由，实属牵强和偏颇，请求二审应予纠正。2.2010年2月10日，双方之间的《借款协议》的事实所对应的是否是属于基于本案同一法律关系的工程款项、还是原审理解为属于不同法律关系的民间借贷关系。萧**团是否应退还给已向杨**以民间借贷为由而收的利息款项部分719800元。原审认定杨**无证据证明该款项是属于支付工程款配合结算，故认定该被萧**团在2012年2月14所结算是扣除的200万元的民间借贷借款利息719800元的主张不予支持；据此，请求将发生在2010年10月的《借款协议》中的200万元借款所对应的法律关系予以厘清。为了查明基础事实，现将该民间借贷的事实予以还原。案涉工程早已经在2007年9月竣工，时隔两年半后，萧**团理应按约足额支付案涉工程款项，杨**作为实际施工人也早已经完成工程，无需对外举债或者再购买工程材料、或者再招聘人工支付工资，为何还要像之前那样向萧**团预支款项而借款，萧**团又是以何种原因借款给杨**，这是认定双方就此形成的法律关系的基础。双方的借款协议载明：该款项用于萧*大厦工程所需，不得挪作他用，又结合该借款的还款时间为双方工程结算审计后扣除，萧**团在2012年1月14日决算时，作为应付款项中予以扣除的事实，可以认定，双方之间的借款并非混同于通常的民间借贷，其实质就是萧**团应该按照合同约定或者法律规定，在工程竣工后，必须支付而实际未支付的工程款项。在整个案涉工程的款项往来中，所有萧**团为杨**垫付的款项均为杨**向萧**团的借款并计收利息的事实，更能证明该款项所对应的法律关系不是民间借贷关系，应作为萧**团应付而未付的工程款项。同时，萧**团以此作为向杨**收取的719800元的利息，应予退还给杨**。特别需要说明的是，该款项形成于2010年10月，案涉工程于2007年9月竣工并通过验收，按约定，萧**团早就应该支付相应的工程款，由于萧**团的违约支付，导致杨**无法面对即将过年年关的材料商和民工，于是，只得要求萧**团支付工程的材料商及民工工资款项，然，萧**团竟然蛮横地要求杨**以借款的形式向萧**团借款。其基础事实就是工程款，而且是萧**团应该支付而违约延期支付的工程款款项，对于这一点，杨**要求萧**团归还的所谓利息，应该是符合客观事实，也体现了商业道德的基本底线。3.既然原审已经认定萧**团存在逾期支付工程款的违约事实，同时也认定了其向杨**在同一时期曾经以预支工程款的方式收取杨**128万余元的利息的事实，那是否也应按约、同时也应在体现公平原则的前提下向杨**支付同期、同标准的利息5580770元？该诉求是否已经超过诉讼时效？原审认定杨**并无证据证明各项利息的请求中存在诉讼时效中断及中止的情形，故认定至2009年1月之前的各笔进度款及履约保证金的利息已过诉讼时效；遂对杨**的诉讼请求不予支持。首先，应该对杨**的利息请求是否缺乏事实和法律依据进行审查；依据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释（2004）14号的第6条的规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。依据该条司法解释，双方虽没有以书面的形式约定利息的给付方式，但彼此均达成一致的共识，可理解为口头约定并实际履行的约定。双方均认可基于工程所需占用对方的资金，均应相应地支付利息，故本案中双方就工程款垫付、预支等情况所发生的利息计算及主张，具有事实和法律依据。具体体现在萧**团在对杨**计付工程款项时，均要求并实际取得了杨**的利息款项，其计算方式也是分时段、分利息标准计算、计收；故杨**依据萧**团在相应时段，对其应付而未及时支付的进度款、工程竣工后的工程余款按同样标准计收利息，并不违反法律规定，更重要的是，杨**的利息请求体现了平等、公平的原则，萧**团认为，萧**团可以单方面收取代为杨**支付工程材料款、代为支付人工工资而产生的利息，但是，杨**是承包方，就没有权利和资格去平等地计收对方的利息。原审缺乏事实依据的错误观点应予纠正。其次，杨**的利息诉求是否超过诉讼时效。基于双方的工程款在2012年1月14日才进行最终结算，萧**团要求杨**承担的利息也在该决算中予以体现，杨**就此提起相应的利息诉求必须建立在萧**团要求杨**承担利息的标准的基础上进行核算并提出诉求，故杨**的利息部分诉求应在合理上的诉讼时效之内。此外，原审对杨**的增加诉讼请求部分不知为何未作处理，在判决书中也未作任何说明，该程序瑕疵所导致杨**的诉求最终损失的错误，亦请二审予以一并纠正。据此，原审在利息问题上的双重标准的作法应予纠正。综上，请求：1.萧**团应退还已向杨**收取的工程管理费1529466.06元；2.萧**团应退还给已向杨**多收的利息款项部分719800元；3.萧**团应支付给杨**因工程款逾期支付而产生的利息4479276元；4.杨**在原审增加诉讼请求的部分仍按每月5万元的资金损失计算标准，请二审按实际判决生效止径直判决。其他维持原审判决，一、二审诉讼费用由萧**团承担。

被上诉人辩称

萧**团答辩称：关于3%的管理费问题，根据最高院关于建设工程司法解释第二条规定，本案中3%管理费用，并非合同约定的属于实际施工人可以享有的款项，内部承包协议约定的，杨**可以主张的工程款并不包括管理费，杨**要求3%的管理费归其所有没有合同依据不应该支持。2.关于杨**与萧**团之间于2010年2月10日，所建立的民间借贷关系，与本案建设工程施工合同属于两个不同法律关系，杨**将两个法律关系混同主张抵消或者按照公平原则进行处理，没有法律依据。建设工程施工合同中，双方结算关系基础是双方之间的协议，以及法律的相关规定。在这些协议以及法律的相关规定中均没有杨**可以向萧**团主张高于贷款利息的依据。而双方之间建立的民间借贷关系的利率作出明确的利率，萧**团明确了合同中的出借利率，萧**团收取利息具有依据，两者不能混为一谈。第三，杨**要求萧**团支付进度款以及返还保证金的预期支付利息的请求已经过了诉讼时效，因为经过审核95%的工程款最后支付的时间是2008年7月，最后保证金退回的时间2009年1月，也就是说2009年1月为止，双方对进度款以及保证金进行了结算。而杨**在2012年3月提起诉讼，已经超过了诉讼时效，因此原审对这部分的利息主张不予支持具有事实依据以及法律依据，综上杨**的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉维持原判。

被上诉人萧**团在二审期间未向本院提交新证据，上诉人杨**在二审审理期间向本院提交了银行凭证，欲证明杨**在第二项诉请中指出的200万元的借款，其实际用途是根据双方之间的借款协议载明的第二条所明确为该借款只能用于案涉工程的相关款项，因此可证明该借款并非是基于其他法律关系之间的民间借贷，而是基于本案涉案工程所需的相关工程款项。

对上诉人杨**提交的证据，被上诉人萧*集团对证据是否属于二审新证据请法庭审核。对上述证据的真实性、合法性没有异议。但是从证明对象看，200万元的用途，仅仅从证据本身无法达到他们的证明目的。证据上没有用途以及合同作证。从关联性说，即使是用于本案工程建设所需，也不能证明与本案有关，本案是建设工程施工合同关系，而两者的民间借贷关系是另一个独立的法律关系，因此与本案无关。本院认为，萧*集团对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能达到杨**的证明目的。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：萧*集团将案涉工程发包给没有资质的杨**施工，双方签订的《工程施工承包协议》应属无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”萧*集团（甲方）与杨**（乙方）签订的《工程施工承包协议》中约定：本工程乙方上交甲方管理费用净为3%，（其中税金为3.43%和该工程所需的劳动保险费、交易费、定额测定费等均由乙方承担）。参照双方签订的《工程施工承包协议》，应支付给杨**的工程款即为扣除相应管理费的金额，故杨**主张返还管理费于法无据，本院不予支持。

萧**团、俞**（甲方）与杨**（乙方）于2010年2月10日签订的《借款协议书》载明：“因乙方萧*大厦建设工程需要，向甲方暂借人民币￥200万元……”该协议中对借款数额、期限、利息等事项表述清楚，意思明确，原审法院认定双方系借贷关系符合协议约定，故杨**以该200万元应属于工程款主张返还被扣利息于法无据，本院不予支持。

萧**团最后支付工程量经审核后95%的工程款时间为2008年7月，退回最后一笔履约保证金时间为2009年1月，据此，在该日期前萧**团与杨**就进度款及履约保证金已进行了结算，相应利息的诉讼时效应自此起算，而杨**于2012年3月2日向原审法院提起诉讼主张逾期支付工程进度款及保证金的利息，原审法院认定杨**的相应请求已过诉讼时效并无不当。

原审法院已对民工工资保证金利息、保修金利息以及奖励费用利息均予以了处理，其余杨**主张的税金多收部分利息、管理费利息以及垫付工程款产生的利息的利息等均没有事实及法律依据，原审法院未予以支持并无不当。综上，原审判决事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58900元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月六日