江苏苏**限公司与杭州赛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏苏**限公司（以下简称苏南公司）与被上诉人杭州赛**有限公司（以下简称赛奥**司）、原审第三人楼志权因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2012）杭淳民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理认定：2011年12月11日，苏**司与赛**公司签订“杭**孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”，约定：赛**公司将赛**公司千岛湖新城智能技术研发基地工程建设项目发包给苏**司施工，苏**司在合同签订时向赛**公司交付合同履约保证金100万元，进场开工后三天内交付合同履约保证金100万元，合同在支付履约保证金后生效。签订合同时，赛**公司的法定代表人徐**在合同上签名，同时第三人楼志权也在合同中赛**公司方的代表人栏签名。合同签订次日，赛**公司应苏**司要求出具了收款收据一份，载明：收取苏**司工程保证金100万元，收款方式为现金，同时在备注栏载明了“打入农行；户名：徐**；卡号62×××29XXXX”的内容，但苏**司并未按照上述收款收据备注栏所注明的方式向赛**公司汇款，而是将100万元的银行承兑汇票1份交付给楼志权，由楼志权出具收条，载明“收条，收到汇票100万元，楼志权”，“江苏苏**限公司，本月18号到千岛湖珍珠岛进场，2011年12月12日楼志权”。后楼志权兑现了汇票。因赛**公司至今未取得施工所需的行政许可，导致工程至今无法开工。另查明，在苏**司与赛**公司签订合同过程中，楼志权向苏**司出具的名片载明楼志权系赛**公司的项目部经理。苏**司于2012年4月17日提起本案诉讼，诉请判令：1、终止履行苏**司与赛**公司签订的“杭**孚智能科技研发基地建设工程项目总承包合同”；2、赛**公司返还保证金100万元，并支付自2011年12月12日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息（暂算至2012年3月12日止的银行贷款利息为15250元）；3、诉讼费用由赛**公司承担。

一审法院认为

原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护。苏**司与赛**公司签订的“杭**孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”依法成立，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。因涉案工程至今不具备开工条件，在苏**司要求解除合同，而赛**公司也同意解除合同的情况下，对苏**司要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。关于楼志权的行为是否构成表见代理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，原审法院认为，楼志权不是赛**公司的法定代表人，也不是员工，楼志权虽然将载明楼志权系赛**公司的项目经理的名片交给苏**司，并在苏**司与赛**公司签订的合同上赛**公司代表人栏签名，但由于苏**司与赛**公司对付款方式、收款人及账户有特别约定及在赛**公司未向苏**司出具授权委托书的情况下，楼志权的上述行为并不足以构成苏**司相信楼志权有权代理赛**公司收取保证金的理由，苏**司仍有谨慎审查楼志权能否代表赛**公司收取保证金的义务，因此苏**司认为楼志权系赛**公司的表见代理人，苏**司向楼志权交付100万元银行承兑汇票的行为系向赛**公司支付100万元保证金的观点，原审法院不予采纳。虽然承包合同并没有就100万元保证金以何种方式支付作出明确约定，但根据赛**公司向苏**司出具的100万元收款收据的分析，双方应已经对保证金的支付方式作出了约定，即应由苏**司将100万元现金通过农行汇入徐**的账号，但苏**司并未按照此方式支付，故苏**司未按照约定履行支付保证金的义务。因此合同解除后，苏**司要求赛**公司返还保证金100万元并支付利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。关于楼志权是不是本案的中介人身份及100万元是否是苏**司支付给楼志权的中介费，因与本案无关联，故原审法院在本案中不宜作评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年3月8日判决：一、苏**司与赛**公司于2011年12月11日签订的“杭**孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”，自判决生效之日解除；二、驳回苏**司要求赛**公司返还履约保证金100万元及支付利息损失的诉讼请求；案件受理费14017元，由苏**司负担13937元，赛**公司负担80元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告苏**司不服上述判决，向本院提起上诉，称：1、楼志权系被上诉人赛奥**司的代表人，其行为即是公司行为。2、上诉人苏**司已依约向被上诉人支付履约保证金。3、原审法院追加楼志权为第三人参加诉讼属程序不当。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人赛奥**司答辩称：上诉人支付楼志权个人的承兑汇票经多次背书转让，如最后一个受益或持有人为被上诉人，应有背书转让的记载，但没这方面事实存在。楼志权个人行为不能反映与被上诉人公司有关，也不是被上诉人公司的职务行为，其也不是被上诉人公司的工作人员，在签约当时双方当事人是通过楼志权介绍认识的，签约时楼志权的签名是基于中介人的身份在张**的要求下签的，双方当事人在合同明确约定，对双方合同中相关事务的办理，须被上诉人特别授权，并告知上诉人公司。事后被上诉人提供的收据中也明确了银行的结算帐号。上诉人对这点是清楚、明知的，这些事实都反映了楼志权的行为与公司无关。根据楼志权的说法，本案中以其个人名义收取的100万款项系上诉人和楼志权单项业务的结算关系。本案的处理结果将直接影响楼志权自身的权利，原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人未在二审诉讼中提交属于二审程序中的新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为

本院认为：关于案涉100万元履约保证金的支付方式，在苏**司与赛**公司签订的案涉工程总承包合同中未作明确约定，但在该合同第三页明确约定了赛**公司的开户银行及其账号，如无特别约定，苏**司应将履约保证金通过该账户给付赛**公司。苏**司于原审诉讼中提交的赛**公司出具的收据备注栏中赛**公司特别约定100万元工程保证金打入赛**公司原法定代表人徐**的银行卡内，并载明徐**的银行卡号。但苏**司既未将100万元履约保证金汇付赛**公司银行账户，也未转入徐**银行卡账户中。苏**司诉称其以给付楼志权金额为100万元的银行承兑汇票形式履行了上述应付赛**公司履约保证金的合同义务。经查，楼志权在案涉工程总承包合同中赛**公司代表人一栏签名，但该合同本身对于该公司代表人的职权未作约定。比照该案涉工程总承包合同中最近似的名称--甲方代表（赛**公司驻工地代表）一职，其在该合同所赋予的职权中也无代表赛**公司作出变更苏**司履约保证金的给付方式之约定并代表赛**公司收取履约保证金的权利。苏**司诉称楼志权系职务行为缺乏事实依据。苏**司仅凭楼志权提交的名片，在其未经审慎核查楼志权的真实身份及其权限的情况下，就相信楼志权系赛**公司的代理人，并不顾案涉工程总承包合同的明确约定以及赛**公司的特别约定而将其认为系履约保证金的100万元银行承兑汇票给付楼志权，原审判决据此认定苏**司诉称的楼志权的行为构成表见代理的主张不能成立系正确。苏**司诉请判令赛**公司返还该100万元及其利息损失的诉讼请求不能予以支持。本案的处理结果与楼志权有法律上的利害关系，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，通知楼志权参加本案诉讼，并无不当。苏**司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14017元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月六日