长业**限公司与高**、富阳市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高海燕因与被上诉**有限公司（以下简称长业公司）、原审被告富阳市**限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服富阳市人民法院（2013）杭富民初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，1、2009年4月27日，长业公**新世纪公司签订《杭州**术学院学生宿舍2#楼、食堂承包安装铝合金工程协议书》一份，约定：甲方（即长业公司富阳分公司）将杭州**术学院（以下简称科职院）所承建的学生宿舍2#楼、食堂及后勤服务用房的铝合金门窗工程以包工包料方式承包给乙方（即新世纪公司）施工，从签约之日起，20天内进行安装，加班加点配合甲方抢工期；乙方必须严格按施工图和设计、业主认可的门窗大样图制作安装等。双方同时对规格及价格等进行了约定，付款方式为甲方原则上不付定料款，由乙方负责支付原材料款项，乙方进入现场安装付总价20%，外框安装完毕付20%，工程完工后付总价30%，验收合格后2个月付总价25%，留5%作为保证金，保修期二年；等等。该工程实际由高海燕挂靠于新世纪公司名下进行施工。庭审中双方均确认已实际施工完成，并经竣工验收后投入使用。

2、2013年2月6日，章**、高海燕，在新世纪公司法定代表人陈**作中间人的情况下，对涉案工程造价进行结算，并签订《结算单》一份，载明：由高海燕在长业公司科职院学生宿舍、食堂铝合金门窗工程（包括）不锈系列铝合金、百叶窗、栏杆总造价为2800000元，于2013年2月6日经双方协商一次性结算，以上款项凭高海燕出收款凭证为准，双方查对后，当天一次性付清。事后，双方未就已付款项进行核对。对该2800000元的工程范围，双方存有争议；长业公司称已包括前述协议书以及口头约定的体育场看台等全部由高海燕实际施工的内容；高海燕则称仅为协议书约定的内容。

3、高海燕已实际收到3140000元，其中：2009年8月4日、8月5日由吴冬明代高海燕从“金龙”处领取的20000元和90000元，以及2010年2月9日由长业公司支付的300000元。前述20000元和90000元的现金支票存根上“收款人”处分别记载为“科职院项目部”、“科职院体育场”。在2010年9月10日高海燕出具的2009年6月8日至2010年9月1日之间共9笔款项总计1990000元的“已取款”清单中，包含了前述110000元，具体记载为“8月5日、11万元、金龙”，未包括2010年2月9日的300000元。在该清单的下方，高海燕还写上了“看台钢结构合同价436800元”字样。针对该300000元，长业公司提交了由高海燕签字的《领付款凭证》，该凭证的“用途”栏中，记载了“科职院宿舍楼铝合金门窗款”字样。对于高海燕主张的借款，经庭审询问，高海燕称：借款以现金形式交付，无他人在场，也未要求章**出具相应的借条。对前面提到的“金龙”，长业公司及高海燕均称系独立于长业公司之外的另一公司简称。双方还一致确认前述科职院体育场看台工程系章**借用“金龙”公司名义承包后再转包给高海燕施工。

一审法院认为

后长业公司认为多支付给高**工程款340000元，经多次向催讨要求退还，但高**拒绝退还。故长业公司于2013年5月13日诉至原审法院，要求判令：新世纪公司、高**退还多支付的340000元工程款，并由新世纪公司、高**承担本案诉讼费用。

原审法院认为：长业公司、新世纪公司、高**间就科职院相应工程由高**借用新世纪公司资质实际施工完成、高**至今共收到3140000元的事实清楚，各方均不持异议，原审法院予以确认。双方讼争的焦点集中在：与2800000元款项相对应的工程内容有哪些？前述款项中，是否存在章**向高**借款300000元及2010年2月9日长业公司所支付的300000元款项是用于归还“借款”还是支付工程款？2009年8月4日和8月5日的两笔款项合计110000元该如何认定？关于工程范围的确定，结算单中有关2800000元工程的范围，各方均确认为“学生宿舍、食堂铝合金门窗工程（包括）不锈系列铝合金、百叶窗、栏杆”，而在前述协议书中所约定的承包范围为铝合金门窗工程，因此可以认定看台工程已包含在其中，高**的辩解理由，证据不足，原审法院不予采信。关于300000元的认定，虽然在2010年2月9日的转账支票存根上高**未签字确认，且1990000元的清单中未将此列入其中，但《领付款凭证》中已明确载明款项用途为“科职院宿舍楼铝合金门窗款”，符合双方于2013年2月6日结算单中所要求的“收款凭证”的形式要求，现高**又未能就其主张的借款提供相应的证据并作出充分的解释，原审法院不予采信。关于110000元的认定，双方均确认该款由“金龙”公司支付，故与长业公司无关；至于结算单中载明的“由高**在长业公司”内容，应系参与结算的章**、陈**及高**对章**身份在“金龙”公司与长业公司之间产生混同所致；鉴于被告高**对除110000元之外的其余款项均从长业公司领取不持异议，故长业公司要求高**返还超额领取的230000元（u003d3140000-110000-2800000）款项的请求，原审法院予以支持，要求高**返还其余110000元的请求，属主体错误，原审法院不予支持。涉案工程系高**借用新世纪公司名义施工，违反了法律禁止性规定，新世纪公司应对高**因施工所致的责任应承担连带责任。长业公司对高**借用新世纪资质施工为明知，且相应的工程款直接支付给高**或按高**的要求支付，故其要求新世纪公司与高**共同承担的请求不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条之规定，于2013年7月24日判决：一、高**返还长业**限公司工程款230000元，于判决生效之日起十日内履行。二、富阳市**限公司对上述款项，负连带清偿责任。三、驳回长业**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6400元，减半收取3200元，由长业**限公司负担820元；高**负担2380元，富阳市**限公司负连带责任。

上诉人诉称

宣判后，高**不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对涉案事实、证据做出了错误的理解和判断。2013年2月6日的《结算单》是非常有针对性的，仅是指科职院学生宿舍2号楼、食堂铝合金门窗工程。原审判决把主体、标的、名称均不符的看台铝合金也包含在内于事实、证据无据。2010年2月9日的30万元虽有高**出具的《领（付）款凭证》，也有和其他款项一样流程的《用款申请单》，但是高**在这笔30万元的转账支票存根上没有签字，这30万元是不是付给高**的涉案铝合金款且包含在280万元内，还是要看高**有没有出具收款凭证。其实这30万元是章*荣假借此名义从长业公司申领出来交给高**的其他性质的钱。二、原审法院依职权向相关人员收集了一些证言，听取了一些意见，但审判员收集的证据没有经上诉人质证，这剥夺了上诉人的程序权利。请求本院撤销原判，依法驳回长业公司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

长业公司辩称：一审法院认定事实清楚，2009年8月4日、8月5日，由金**司代被上诉人支付了11万元，原审法院认定主体不符，不予认定。被上诉人经与金**司协商，向上诉人主张要求不当得利返还。上诉人认为2009年2月9日，由被上诉人支付的30万元是借款，是没有事实和法律依据的，被上诉人和上诉人从来没有借贷关系，是由于科职院发生了工程关系，该30万元是工程款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

新世纪公司未作答辩。

二审中，高海燕向本院提交其与浙江**有限公司签订的《工程项目经营承包合同》一份，拟证明原审判决中提到的看台钢结构工程是由高海燕挂靠浙江**有限公司的名义向章**转包过来的，进一步说明43.8万元是看台的钢结构工程款。该证据经出示，长业公司对该证据的形式真实性有异议，该证据不能作为本案的新证据使用，一审中就应该提交。该证据与本案被上诉人没有关联性，是上诉人跟浙江**有限公司的权利义务约定，与本案没有关联性。本院认为，该证据应形成于2009年6月25日之前，高海燕在此之前即持有该证据，其无合理理由未在原审法院指定的举证期限内提交，该证据非二审新证据，且该证据的内容与本案亦缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。长业公司、新世纪公司均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点有三项，分别评述如下：（一）关于看台工程是否包含在《结算单》确定的2800000元内的问题。本院认为，2013年2月6日在新世纪公司法定代表人陈**作中间人的情况下，章**与高**对涉案工程造价进行结算，并签订《结算单》一份。该《结算单》中并无看台工程的记载，而此前长业公司富阳分公司与新世纪公司所签之《杭州科技职业技术学院学生宿舍2#楼、食堂承包安装铝合金工程协议书》亦约定工程范围为科职院学生宿舍2#楼、食堂及后勤服务用房的铝合金门窗工程。且看台工程系章**借用“金龙”公司而非新世纪公司名义承包后再转包给高**施工的。故原审判决认为看台工程款包含在《结算单》内的依据不足，高**关于看台工程款不包括在《结算单》确定的2800000元内的上诉理由成立。但看台工程款是否包含在《结算单》确定的2800000元内，对本案的实体处理结果并无影响。（二）关于长业公司于2010年2月9日支付给高**的300000元的性质认定。本院认为，虽然在2010年2月9日的转账支票存根上高**未签字确认，但在高**签字的《领付款凭证》中明确载明款项用途为“科职院宿舍楼铝合金门窗款”，同时还有和其他款项一样流程的《用款申请单》为佐证，亦符合双方于2013年2月6日所签的《结算单》中要求的“凭高**出收款凭证为准”的形式要求，而高**又未能就300000元款项的性质作出合理的解释和证明，故原审法院据此认定这300000元为长业公司支付的科职院宿舍楼铝合金门窗工程款并无不当。（三）关于原审法院的程序问题。本院认为，原审判决上认定的证据均经过各方当事人的质证，原审法院并不存在违法剥夺高**程序权利的问题。综上，虽然高**的部分上诉理由成立，但原审判决对本案的基本事实认定清楚，适用法律正确，实体处理结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由上诉人高海燕负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十四日