湖州吴**限公司与湖州宏**限公司、杭州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖州吴**限公司（以下简称金*）为与被上诉人**有限公司（以下简称宏**司）、杭州市**有限公司（以下简称杭交工）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州**民法院（2013）浙湖民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金*的法定代表人俞**及委托代理人吴**、陈*，被上诉人宏**司的法定代表人李**及委托代理人程**、蒋**，被上诉人杭交工的委托代理人余**、潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年7月28日，杭交工经招投标投中德清县临杭物流园区公路十字港大桥及三家村中桥工程（以下简称十字港大桥工程），并于2010年9月26日与业主签订《工程施工合同》承包该工程。其后，杭交工将该工程全部转包给宏**司。2010年10月8日，宏**司又与金*签订《工程承包合同》，将该工程全部转包给无资质的金*。2011年4月30日，金*与宏**司签订补充协议，该协议对付款、保证金等事项作了约定。之后，金*组织设备、人员进行了具体施工，完成十字港大桥部分工程。施工期间对外均以杭交工的名义进行。2012年9月9日，因金*违约，宏**司向金*发出限期离场通知书，其后宏**司通过公证的形式对十字港大桥工程施工现场状况进行了证据保全。2012年9月15日，金*出具授权书，内容为：“德清雷甸十字港大桥俞**与宏强**公司预结算全权委托董**负责。”2012年9月19日，宏**司向金*发出公函，公函内容为解除双方签订的《工程承包合同》和补充协议，要求金*限期离场，并告知金*及时与宏**司联系办理结算。2012年10月27日，宏**司法定代表人与董**签订十字港大桥及三家村中桥工程量结算单，确认工程量为45341650元，但对含0#台补桩、承台等计442772元不予计量的补救措施费用双方仍有争议。2012年10月29日，双方在德清县交通局就十字港大桥工程结算问题召开协调会议，但该会议未达成一致意见。经结算，宏**司应支付金*的款项为：应付工程款40857979元（工程量44898878元-9%的管理费），库存材料及设备5639962元（原材料按买入价计算，设备除模板按7.2折计算，其余均按8.2折回收），民工工资保证金1757761元，临时用电押金90400元，挂篮押金200000元，履约保证金5000000元，0#台变更增加280000元，工伤补助170000元，管理费优惠1570000元（44898878元×3.5%），合计55566102元。宏**司已支付的款项为：已付工程款40874027元，材料、人工款7509091元，未计量工程款税金173127元，管理人员工资1000000元，三一泵车还贷216750元，合计49772995元。宏**司剩余5793107元未支付金*。2012年11月15日，金*与宏**司签订《工程结算及终止施工协议书》，该协议书约定：“一、双方间关于上述工程（十字港大桥工程）的所有协议自2012年9月9日起终止执行。二、双方经结算，乙方（宏**司）自愿给付甲方（金*）工程款、退回工程保证金、终止合同补偿金、退场补助金等各项款项共计579万元整，其中400万元经甲方委托由乙方于2012年11月1日直接支付给孙钢。三、乙方根据甲方的要求将上述剩余179万元款项支付给甲方或甲方指定的第三方。”宏**司按照该协议书的约定履行完毕支付579万元的义务。

另查明，董*甲系金*法定代表人俞**的配偶，负责十字港大桥工程的管理和财务。

金*于2013年8月23日起诉至原审法院，称：宏**司和杭交工明知金*是纺织企业，根本没有工程建造资质，却利用金*在建筑行业的无知，大量收取和扣除各类费用及工程款，故应无条件支付案涉工程的各种费用和赔偿金*的损失。为此，请求判令：一、宏**司、杭交工共同支付金*案涉工程各款项计58088861.34元；二、宏**司、杭交工共同赔偿金*损失18457270元；三、宏**司、杭交工承担本案诉讼费用。审理过程中，金*于2013年10月25日增加、变更诉讼请求为：一、撤销2012年11月15日的《工程结算及终止施工协议书》；二、宏**司、杭交工共同支付金*案涉工程各款项共计75022959元（应付工程款53102406元-已支付工程款13358168元＋金*为工程支付款项35278721元）；三、宏**司、杭交工赔偿金*损失26159679元（借款利息25938200元＋诉讼费221479元）；四、宏**司、杭交工承担本案诉讼费用。金*最终认可宏**司、杭交工已支付的款项为14640603.73元。

一审法院认为

原审法院认为：杭交工将通过招投标取得的十字港大桥工程全部转包给宏**司，宏**司又将该工程全部转包给无资质的金*，属于非法转包，故杭交工与宏**司签订的转包合同，宏**司与金*签订的《工程承包合同》及补充协议均为无效。但金*已实际进行施工，对于其已完成的工程量，宏**司、杭交工应履行支付相应工程款的义务。根据金*的诉请与宏**司、杭交工的答辩，本案争议焦点为：一、《工程结算及终止施工协议书》是否应予撤销；二、宏**司、杭交工是否仍需支付金*工程款；三、宏**司、杭交工是否应赔偿金*损失。

关于争议焦**，《工程结算及终止施工协议书》由宏**司法定代表人和金*授权负责结算的董**签字，并加盖两公司的公章。该协议书确认结算给付的款项与十字港大桥最终决算汇总表、十字港大桥及三家村中桥工程量结算单、宏**司提交的其已支付相关工程款的凭据等证据能相互印证。在该协议书签订前，双方就十字港大桥工程的结算问题进行了多次协商，故该协议系双方当事人真实意思的表示，且该协议系金*与宏**司就结算问题签订的协议，建设工程转包合同无效并不影响工程结算协议的效力，因此，该协议真实合法有效。协议签订后，宏**司依照该协议的约定履行了支付剩余工程款579万元的义务。金*认为《工程结算及终止施工协议书》的签订存在欺诈、胁迫、显失公平的情形，故向法院申请撤销该协议。关于是否存在欺诈、胁迫的情形，金*提交报案材料以及四位证人证言等证据予以证明，但报案材料仅能反映金*报案的事实，相关的欺诈、胁迫仅系其的单方面陈述，且报案时间在协议签订以后近一年，不符合常理。四位证人均与金*有利害关系，且证言之间相互矛盾，无其他证据印证，故金*提交的证据不能证明《工程结算及终止施工协议书》存在欺诈、胁迫的情形。关于是否存在显失公平的情形，根据本案查明的事实，金*在2012年9月初已终止施工，故金*认为按照第16期计量支付月报表（截至2012年11月25日）计算工程量没有依据。宏**司提供了其已支付金*相应款项的凭证，并与金*进行了对账，该院亦调取了杭**集团德清临杭物流园区十字港大桥项目经理部账目明细，对于金*提出的宏**司违规支付的情况，宏**司作出了合理的解释并提供了相应凭证，故《工程结算及终止施工协议书》确定剩余工程款为579万元符合本案事实，且即使存在金*因十字港大桥工程施工产生的但未支付的材料款、设备款、人工工资等款项，亦由宏**司承担，故《工程结算及终止施工协议书》不存在显失公平的情形。综上，《工程结算及终止施工协议书》并不存在应予撤销的情形，对于金*的该项诉讼请求，不予支持。

关于争议焦点二，金*与宏**司已就十字港大桥工程进行结算，双方签订《工程结算及终止施工协议书》并已履行完毕，宏**司、杭交工支付金*工程款的义务就此已经履行完毕，其后即使存在金*尚未支付的材料款、设备款、人工工资等款项，亦由宏**司承担。宏**司向原审法院提交了其支付工程款的相关证据，该证据能与该院调取的杭**集团德清临杭物流园区十字港大桥项目经理部账目明细相互印证，金*认为宏**司仅支付其14640603.73元与本案事实不符，宏**司、杭交工无需再支付金*工程款，故对金*的该节诉讼请求，不予支持。

关于争议焦**，宏**司已就其支付工程款的事实进行举证，金*亦未能证明其所主张的利息损失系因宏**司所致，故对于金*要求宏**司、杭交工赔偿其相应损失的诉讼请求，亦不予支持。

综上，金*的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，依照《》第、第、第六十条、第一百三十一条，《》第六十四条、第以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回湖州吴**限公司的全部诉讼请求。案件受理费547713元（已缓交），由湖州吴**限公司负担。

上诉人诉称

金*不服前述判决，向本院提起上诉称：一、其一审时通过大量的、充分的证据证明“临杭物流园区十字港大桥”是由其承包建造的，其筹借大量资金投入了大桥的建设，截至2012年12月，其完成的建造大桥的总工程量为53102406元。宏**司、杭交工一审庭审中在大量的证据面前认可金*承包建造十字港大桥的事实。二、发包方德清县交通局支付的进度款被宏**司违规截留转移到杭交工的其他项目、违规支付给宏**司，违规支付杨**、金**、李**、陈**、徐*等个人巨额现金。三、原审判决认定证据存在错误。1.原审对金*的证据3十字港大桥工程两阶段施工图的真实性予以认定，但对该证据的效力不予认定，错误。该证据与工程量具有直接关联性。2.原审对金*的证据6杭交工与宏**司签订的工程施工合同，认为“系复印件，金*无法提供原件，宏**司、杭交工对该证据均提出异议，故对该证据的效力不予认定”，错误。该证据上盖有“德清县临杭大道（一期）工程指挥部”印章，宏**司和杭交工的代理人在庭审质证时明确表示对该证据的真实性没有异议。四、原审判决对本案事实方面的认定存在多处错误。1.原审判决书第28页“2012年9月9日，因金*违约，……”错误。理由：宏**司、杭交工一审中未举证证明金*具有违约行为，原审该认定没有证据支持。2.原审判决书第28页“2012年10月27日，宏**司法定代表人与董**签订十字港大桥及三家村中桥工程量结算单，确认工程量为45341650元，但对含0#台补桩、承台等计442772元，不予计量的补救措施费用双方仍有争议。”错误。理由：宏**司在开庭时不能提供相应的证据原件，凭“复印件”认定“事实”，严重违反民事诉讼法关于证据、事实认定的规定。3.原审判决书第28页“经结算，宏**司应支付金*的款项为：应付工程款40857979元……。宏**司剩余5793107元未支付金*。”错误。理由：原审判决书没有写清楚，“经结算”的依据是什么。如果是凭宏**司庭审时提交的没有任何一方当事人签字或盖章的、不具有证据法定有效条件的“结算单”，如此草率地采信单方制作的不符合证据条件的证据，严重违反民事诉讼法关于证据事实认定的规定。4.原审判决书第29页“2012年11月15日，金*与宏**司签订《工程结算及终止施工协议书》，该协议书约定……甲方第三方。”错误。具体在后面第五部分中阐述。5.原审认定“董**……负责十字港大桥工程的管理和财务。”错误。在承包十字港大桥工程期间，董**协助金*法定代表人俞**对十字港大桥工程施工组织、管理；向杭交工、宏**司催要发包方支付的工程款；筹借资金，采购设备、材料，做好施工人员的后勤保障等。董**不负责十字港大桥工程的财务，因为业主发放的进度款全由宏**司、杭交工接受并掌控。董**仅协助俞**掌管宏**司支付金*的13169391.30元款项，还掌管金*为造桥的借款6000万元，用掌管的款项及时对外支付工程的设备、材料款、人工工资等。6.原审判决书第31页，关于争议焦点二的论述部分，错误。⑴宏**司原审举证的支付金*工程款的相关证据，除了支付董**13169391.30元及电力局的电费外，其余证据因没有相应的支付凭证，发票全部为假发票。**法院调取的“杭**集团德清临杭物流园区十字港大桥项目经理部帐目明细”反映，大量的款项根本没有用于支付十字港大桥工程，而是被柯**、杨**个人直接提现，转支宏**司其他工地工程。⑶宏**司一审举证的支付金*工程款的证据中价值3000余万元的“证据”与法院调取的“杭**集团德清临杭物流园区十字港大桥项目经理部帐目明细”完全不同，原审法院得出的“相互印证”的结论，错误。五、《工程结算及终止施工协议书》的签订存在欺诈、胁迫、显失公平的情形，故该协议为可撤销的协议。金*行使撤销权，符合合同法第五十四条第一款第二项及第二款的规定。原审判决驳回金*该诉讼请求错误。1、证人董**、闵*、董*乙、徐*均出庭作证，证人证言及金*的证据78德清县公安局接警单、79情况说明、80出警详情等证明，宏**司人员联合金*的债主，逼迫、欺骗未经金*授权的人员董**在《工程结算及终止施工协议书》上签名。协议书上的金*印章是无权使用印章的董*乙盗盖，盖章行为无效。落款处的甲、乙双方的印章与签名位置搞错了，印证了该协议是在非正常的情况下所签。印证董**是在被逼的情况下，没有看清内容所签。2、无论是支付款额还是支付方式上，该协议的内容均显失公平。⑴支付的款额为579万元，是从宏**司举证时所附的“十字港大桥最终结算汇总表”计算得出的。该汇总表没有任何一方当事人签字盖章，是无效的。另一方面，该汇总表显示应付金额为55566102元，应扣金额为49772995元，相减后为5793107元。可见该处的“应扣金额49772995元”是已付金*的金额，但宏**司在庭审时已主张全部付清了。可见，579万元是编造出来的，不是决算出来的。⑵双方结算，宏**司应将结算款支付给金*，但是协议书第二条、第三条却是将款项支付给孙钢、第三方，不合逻辑。⑶汇总表上已付工程款40857979元也是编造的。按照合同约定，宏**司、杭交工少支付金*达数千万元，但该结算只支付579万元了事，显失公正。六、金*承包建设的工程计量到16期，符合发包方规定的质量要求。金*要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。宏**司、杭交工应支付其工程款38461802.24元。七、金*支付宏**司的保证金、为工程需要购买的设备、余下的建筑材料已被宏**司、杭交工接受使用，应当按原价值35278721元向金*支付相应的款项。八、因为宏**司、杭交工的过错造成两份转包合同无效，金*的损失达26159679元，应由宏**司、杭交工赔偿。宏**司、杭交工克扣发包人支付的工程款未及时支付金*，又未配合金*办理银行贷款，造成金*为工程借款6700万元、支付利息25938200元、诉讼费221479元，金*的损失达26159679元，应由宏**司、杭交工赔偿。九、原审认定金*与宏**司“已就十字港大桥工程进行结算，双方签订《工程结算及终止施工协议书》并已履行完毕”不成立。综上，原审判决认定证据、事实存在严重错误，适用法律不当，判决结果不公。请求撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判支持金*一审中的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

宏**司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，双方之间的建设工程施工合同关系经双方多次协商结算，已对工程量、工程款结算完毕，并签署了相应的结算及终止施工协议，双方的合同已经终止，基于合同产生的支付关系也已经结束，宏**司也按终止协议的要求履行完毕付款义务。二、金*的上诉理由不成立。1、金*的第一点上诉理由不成立。宏**司从未否认过金*曾经在十字港大桥施工的事实，但金*施工的工程量，双方已经予以确认。宏**司所举证据（2012年10月27日，宏**司与董**签订的工程量结算单）显示，在金*实际终止施工后，经过多方协调，宏**司与金*已经就工程量基本达成一致，即工程量为45341650元，并予以确认。因此，宏**司与金*间的工程量已经过双方结算，事实清楚。2、金*的第二点上诉理由不成立。一审中，宏**司已就该部分发表了质证意见。在此，宏**司再次予以陈述说明。项目经理部帐目交易明细与本案无关联。首先，金*交易账户时间已超出了施工时间。其次，支付给柯**等人的费用为该工程的代领代付款项。再次，部分支付至其他项目部的款项系宏**司或杭交工的其他工程项目代付、代垫的款项，也与本案无关。事实上，宏**司在一审中已经通过举证证明，宏**司所支付的款项均有金*的付款申请单及相应的支付凭证和发票予以证明。因此，金*的该条上诉理由不成立。3、金*的第三点上诉理由不成立，原审认定证据正确。因金*并未完整施工，其所提工程施工图与本案无关联性。且关于工程量问题，双方已经书面予以确认，因此原审对于施工图证据的认定无误。4、金*的第四点上诉理由不成立，原审认定事实清楚。由宏**司一审所提供证据可以看出，因金*的拖延施工、恶意阻挠施工的违约行为，宏**司才向金*发出了限期离场通知书。因此，金*违反合同约定的事实清楚。至于宏**司所举证的关于工程量结算单，宏**司也在庭后向原审法院提交了原件。⑴关于原审判决认定的工程款数额问题，宏**司在一审中，结合双方确认的书面证据，清楚地计算出了总计应付工程款及欠付工程款，该些数额均能与宏**司所举的最终决算汇总表相对应。更何况，从双方间签署的结算及终止施工协议也可以看出，金*的已完成工程量和宏**司欠付的工程款与汇总表及双方确认的工程量相一致。而宏**司也及时结清了欠付工程款。因此，原审判决关于工程量、工程款的认定系在结合多组证据，且该些证据能够完整地形成证据链的基础上作出，认定清楚无误。⑵关于董**的身份问题，除了系金*法定代表人的配偶之外，董**还负责了合同的签署，所有付款的申请及支付，以及最终的工程结算等事宜。因此，原审关于董**身份及职务的认定正确。5、金*的第五点上诉理由不能成立，《工程结算及终止施工协议书》系在双方进行了长期多次协商及主管部门协调的基础上达成，并无可撤销的事由。从宏**司所举的证据可以看出，在宏**司要求金*离场后，双方间就开始了关于工程量及工程款结算的协商沟通。相关主管部门还组织双方就结算问题进行了协调，并在很多问题上达成一致并记录了双方间的争议点。而后，双方通过多次协商，于2012年10月27日关于工程量基本达成一致。最后，双方才于2012年11月15日签订了《工程结算及终止施工协议书》。由此可以看出，该协议并***所述的胁迫签订，而是在长期、多次的协商沟通基础上签订的，完全体现了双方的合意结果。而且，该协议上的数额也是在双方关于工程量基本达成一致后进行结算得出。金*还在该协议上明确了余款的支付方式，并提供了相应的办理结算、指示支付等书面文件（该些证据一审均已提交）。因此，该协议无论是从协商过程，还是从履行方式来看，均是双方合意的结果，体现了双方的真实意思表示。6、金*的第六点上诉理由不成立，工程量已经过结算。金*称其施工完成到第16期，但事实上，并非所有的16期工程均由其完成，前16期中后面的几期其仅仅是参与了部分，故不应把所有的16期工程量均计算进去。更何况，在金*停止施工后，双方已对工程量进行了结算，并基本达成一致。因此，关于工程量的问题，原审认定事实清楚无误。7、金*的第七点上诉理由不成立，双方已经结算清楚。结合宏**司所举证据决算汇总表可以看出，宏**司已将金*的前期投入结算在内，且最终的欠付工程款也经双方在《工程结算及终止施工协议书》中予以书面确认。因此，双方已经就工程款问题结算清楚。8、金*的第八条上诉理由不成立，与本案无关。金*所举借条、贷款等证据与本案无关，原审认定清楚。9、金*的第九条上诉理由不成立，双方已经结算清楚。双方间的建设工程施工合同已经履行完毕，权利义务关系终止。原审认定清楚。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金*的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判，驳回金*的上诉请求。

杭交工未提交书面答辩状，庭审中答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决公正，应依法予以维持。二、针对上诉理由，择其要分述如下：1、金*认为其完成总工程量为53102406元没有事实依据。根据原审法院查明的事实，金*的离场时间是2012年9月9日，这是金*在原审中明确承认的。金*的施工范围也不包括该工程的桥梁衔接、软基等工程。16期计量报表总工程量为48708001元，该工程量的计算截止是在2012年12月，相比较可以发现，16期总的工程量与金*完成的工程量是没有关联性的，金*不能以计量报表记载的16期总工程量作为其已实际完成的工程量依据。金*认为的借款利息、诉讼费与本案工程没有关联。2、针对金*提及的“杭**集团德清临杭物流园区十字港大桥项目经理部帐目明细”，该帐户不存在任何违规支付的情况，并且与金*的一审诉讼请求均无任何关联，更何况宏**司在一审中提交了相关的支付依据，已经对金*的该项无事实与理由的主张进行了驳斥。3、针对一审中有关事实与证据的认定问题，原审法院的认定根据证据以及有关法律规定作出，合法合情合理，说理充分详实。4、案涉的《工程结算及终止协议书》不存在欺诈、胁迫、显失公平的情形，原审法院未支持金*要求撤销该协议的认定是正确的，金*提及的四个证人证言自相矛盾，并且未有任何证据证明存在欺诈、胁迫的事实。协议的内容、支付方式均与事实相符，客观公正，宏**司在原审中提交的证据前后衔接相互印证，确认579万元金额是经多次结算后双方确认形成。5、金*简单认为其可以继续主张的工程款为计量支付报表中的计量工程，扣除其银行帐户实际收到款项的差额，其该主张逻辑错误。工程不是无本生意，工程量不会凭空产生，金*不能只看到工程量，而不问产生工程量付出的成本，因金*在施工过程中以项目部名义发生的材料款、设备款、人员工资、税费等诸多成本，在结算时理应予以扣除。综上，金*的上诉没有任何法律依据，恳请驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，金*提交以下3份申请书：1.笔迹鉴定申请书，申请对宏**司一审证据中的序号为62、编号为49的“用款申请单”上的“董**”签名是否由董**本人所签作出司法鉴定。理由：经董**辨认，前述“用款申请单”上的“董**”签名是伪造的。原审期间，其曾向原审法院提出该申请，但未予准许。现申请二审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对此进行鉴定。2.发票鉴定申请书，申请对宏**司一审证据的序号1至300、编号1至203-2的支付明细中的发票的真伪作出司法鉴定。理由：金*发现宏**司的证据中，使用了大量的假发票。一审期间，其曾向原审法院提出该申请，但未予准许，故请求二审法院对以上请求鉴定事项委托具有鉴定资质的鉴定机构作出公正合法的鉴定。3.证人出庭作证申请书，申请证人董*乙出庭作证。

对金*提出的前述申请，宏**司发表如下意见：不同意金*的发票鉴定申请。根据金*与宏**司之间的工程承包合同第二页财务制度第四点，这些发票是金*开具的，不是宏**司开具的，宏**司也无法对发票的真伪进行审查。与发票对应的预付申请单都有董**的签字，除了金*有异议的一张，其他申请单都有董**的签字。对于笔迹鉴定申请，在一审中，金*提出用款申请单上不是董**的签字，但是通过原审法院的审理，查明与用款申请单相对应的发票和支付凭证是真实的，是用于工程上的。金*提出的需要鉴定的理由和通过鉴定查明的事实，在一审中已经查明了，所以，不需要再进行鉴定。对于证人出庭作证申请，董**是董**的姐姐，具有亲属关系，且其在工程结算及终止协议书的过程中，根据金*盖章的委托书办理过相应的工程结算事宜，是利害关系人，不能起到相应的证明目的。出庭没有必要。至于是否准许，由法院决定。杭交工发表如下意见：同意宏**司对前述事项所发表的意见。对于证人出庭作证申请，董**已经在一审中作为证人出庭进行了相应的陈述，二审中再申请董**出庭作证毫无意义。从证据的性质认定上，不属于新证据。故不同意董**作为证人出庭作证。关于发票，一审期间金*围绕发票的真实性陈述了很多的意见，杭交工对所有相关发票进行了一一核对，所有的发票后面都有董**的签字，与发票相对应的用款申请单上的签字也都是董**的。

本院认为

本院经审核认为，金*提出的前述申请，均已在一审期间向原审法院提出。就金*二审中提出的要求证人董*乙出庭作证的申请，本院认为，根据宏**司与杭交工的意见，并结合一审中董*乙已经作为证人出庭就本案有关事实进行了陈述，二审中没有必要再次出庭，对金*该申请，本院不予准许。原审法院对金*提出的笔迹鉴定和发票鉴定申请，根据所查明的事实，经审核不予准许，本院认为，原审法院该认定并无不当，故对金*二审中再次提出的笔迹及发票鉴定申请，本院不予准许。

二审期间，本案各方当事人均未提交其他证据材料。

就金*在上诉状第三、四点中对原审法院关于证据及事实认定所提异议，本院具体分析如下：

（一）就金*提出的第三点上诉理由（原审法院证据认定）：

1.关于金*一审证据3，“十字港大桥两阶段施工图”。金*一审提交该证据，以证明十字港大桥工程的施工要求。原审法院对该证据的真实性予以认定，但认为本案涉及工程结算问题，工程施工图与本案没有关联性，对该证据的效力不予认定。金*上诉认为，该证据与工程量具有直接关联性。本院认为，金*上诉提出的证明内容与其一审证明内容不一致。原审法院根据其提出的证明内容所作的认证意见并无不当。2.关于金*一审证据6，杭交工与宏**司签订的工程施工合同。二审中，宏**司及杭交工对该证据的真实性没有异议，且原审法院对杭交工将十字港大桥工程转包给宏**司的事实也予以了认定。综上，本院认为，金*认为原审法院认定证据存在错误的理由不能成立，本院不予采纳。

（二）就金*提出的第四点上诉理由（原审法院事实认定）：

1.关于一审判决书第28页，“限期离场通知书”。

一审期间，宏**司提交证据2“限期离场通知书”，以证明金*严重违约，且恶意设置施工障碍，宏**司要求金*限期离场。原审判决书表述为“因金*违约，宏**司向金*发出限期离场通知书”，欠妥当，本院将之表述为“宏**司以金*违约为由，向金*发出限期离场通知书”。

2.关于一审判决书第28页，“十字港大桥及三家村中桥工程量结算单”。

一审期间，宏**司提交证据8“十字港大桥及三家村中桥工程量结算单”（以下简称工程量结算单），以证明十字港大桥最终结算汇总表上应付工程款的计算依据。金*上诉认为宏**司不能向法院提供原件。

二审庭审中，对该工程量结算单上所载的结算价“合计45341650元”，宏**司解释为“是根据16期支付报表的4870万元扣除宏**司自行施工部分300多万元得出的”，金*则予以否认，并认为双方没有进行过结算，且工程量结算单右下角记载有“最终以审计后的量为准”。对该工程量结算单上乙方董**的签字，金*解释“董**认为当时以审计计量为准，所以前面的内容没有注意”。由此可知，金*并未否认董**在该结算单上签字的事实。据此，宏**司法定代表人与金*代表董**于2010年10月27日签订“十字港大桥及三家村中桥工程量结算单”的事实可以确认，表明双方对工程有进行过结算。原审法院对此所作认定有事实依据。金*上诉认为原审对此所作认定错误，与事实不符，本院不予采纳。

3.关于一审判决书第28页“经结算，宏**司应支付金*的款项为：应付工程款40857979元……宏**司剩余5793107元未支付金*”。

经审查，原审法院认定的前述结算事实，来源于宏**司一审提交的证据7“十字港大桥最终决算汇总表”（以下简称汇总表），而双方争议的《工程结算及终止施工协议书》所确定的579万元源于该汇总表上所载的“剩余金额5793107元”。

根据查明的事实，2012年10月27日，甲**公司法定代表人与乙方董*甲签订工程量结算单，对案涉工程进行结算，确定工程量为45341650元，双方对第2条中含0#台补桩、承台等计442772元不予计量的补救措施费用存在争议，甲方未予确认。同时，乙方提出6个方面的工程量经业主委托审计后可以计量的工程量为乙方所有。同年10月29日，由业主组织宏**司、金*、项目部在交通局会议室召开宏**司与金*已完工程量结帐协调会，形成了“宏**司与金*结帐协调会会议纪要”（以下简称会议纪要），根据该会议纪要记载，“协调会上对《十字港大桥结算表》中的各项遗留问题形成意见”，涉及17个方面。

根据以上的工程量结算单和会议纪要内容，均显示就案涉未完工工程，宏**司与金*有进行结算。根据工程量结算单内容，显示有“结算总价汇总表”，根据会议纪要记载，有“十字港大桥结算表”、“决算清单汇总表”。因此，有理由认为，双方在工程结算时是有相关的结算表或汇总表的。一审中宏**司提交了没有双方代表签名或公司盖章的“十字港大桥最终结算汇总表”，金*虽对该份汇总表持有异议，但未提交其持有的工程结算单或汇总表。而从宏**司所提交的该汇总表所载内容看，有多处与工程量结算单和会议纪要一致或接近，具体表现在：⑴汇总表上应付金额中“库存材料及设备5639962元”，备注为“原材料按买入价计算，除模板按7.2折计算，其余均按8.2折回收”。会议纪要第2点记载：决算清单汇总表中，应付金额一栏第二项“库存材料及设备”，原材料按买入价计算，设备同意按8.2折回收，模板（董**折，宏强7.2折）回收，未达成一致。⑵汇总表上应付金额中“工伤补助170000元”。会议纪要第6点记载：工伤事故。……经业主协调，董**提出总额37万元，她自承担20万元，其余17万元项目部承担。⑶汇总表上应付金额中“管理费优惠1570000元（11898873×3.5%）”。会议纪要第13条记载：董**提出宏**司2%管理费免除，上缴公司3%管理费。宏**司提出本周内能顺利结帐且……的话可以免除2%管理费。殷*提出为了利于顺利结帐同意拿出1%管理费来处理1、6项费用，额外再下浮1%管理费，董**未同意。⑷汇总表上应付金额中“0#台变更增加280000元”。工程量结算单记载：第2条中含0#台补桩、承台等计442772元不予计量的补救措施费用，甲乙双方存在争议，甲方未予认可。会议纪要第1点记载：十字港大桥0#台补桩、承台更改。……经协调，同意由项目部承担其材料、人工、机械费合计28万元。⑸关于100章总则工程量。工程量结算单记载：董**提出100章总则按290万元计算（计量金额为2522492元）。会议纪要第4点记载：100章中，宏**司提出按计量252万元，董**提出290万元，建议董**与宏**司各一半来承担，宏**司未同意。⑹管理人员工资。汇总表应扣金额中“管理人员工资100万元”。会议纪要第5点记载：董**、俞**与宏**司合同中，有管理人员工资100万元，董**提出金**等人工资已支付74万元，经业主协调100万元退还董**，宏**司表示按合同约定与已支付的工资不存在重复，因此不予退还。⑺应付款。工程量结算单的结算价为45341650元，包含：100章总则2522492元，400章桥梁、涵洞40043516元，材料调差1174679元，钻孔桩补差1600963元。汇总表中的应付工程款为40857979元，减少了约448万元。由于汇总表上仅有总金额，没有具体构成，无法判断差额的原因。

根据前述比较分析，本院认为，宏**司提交的“十字港大桥最终决算汇总表”虽无双方签字盖章，但能与10月27日的工程量结算单、10月29日的会议纪要相印证，且金*也未能提交其持有的工程结算单或汇总表。原审法院结合对证据的分析，对该汇总表的效力予以认定，并据此作出事实认定，符合实际，应为妥当。金*虽就此提出异议，但并无充分证据予以推翻，故对其该上诉理由，本院不予采纳。

4.关于金*上诉提出的董*甲不负责十字港大桥工程的财务问题。

根据原审查明的事实，董**负责合同的签订及所有付款的申请及支付，还参与了工程款的结算等事宜，故原审认定董**负责工程的管理和财务，符合事实。金*该上诉理由不能成立。

综上，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为，本案杭交工通过招投标承包了案涉十字港大桥工程，后将全部工程转包给宏**司，宏**司又将全部工程转包给无资质的金*的事实清楚。原审法院据此认定杭交工与宏**司签订的转包合同，宏**司与金*签订的《工程承包合同》及补充协议均为无效，得当。鉴于金*已实际进行施工，宏**司、杭交工应支付金*已完工部分工程的工程款。

关于双方是否已对金*已完工部分工程进行结算及结算是否完毕的问题。宏强公司主张双方已对金*已完工部分工程的工程量及工程款结算完毕，并签署了《工程结算及终止施工协议书》，双方的合同已经终止，基于合同产生的支付关系也已经结束，其也按协议的要求履行完毕付款义务。而金*则认为该协议书的签订存在欺诈、胁迫、显失公平的情形，应予以撤销，并就此向法院提出撤销该协议书的请求。

本院认为，《工程结算及终止施工协议书》上盖有宏**司和金*印章，宏**司一方系法定代表人签名，金*一方系金*法定代表人俞**妻子董*甲签字。2012年9月15日金*曾出具授权书，全权委托董*甲负责十字港大桥工程的预决算，且董*甲也在同年10月27日与宏**司签订了十字港大桥及三家村中桥工程量结算单，10月29日参加了由业主组织的宏**司与金*结帐协调会，参与了案涉工程的决算。因此，董*甲在上述《工程结算及终止施工协议书》上签字，系代表金*。关于金*上诉提出的协议书签订存在欺诈、胁迫情形的问题。金*上诉提出系宏**司联合债权人逼迫董*甲在协议书上签字，所提理由与一审相同，对此，原审法院已作详细分析，本院认为并无不当，不再赘述。金*上诉还提出协议书上金*的章是董*乙盗盖的，但所举证据仅有董*乙证言，而董*乙系董*甲姐姐，与俞**、董*甲存在债权债务关系，与本案具有直接利害关系，其证言的可信度低，且金*也无其他证据加以佐证，故金*以此为由主张盖章行为无效的理由难以成立，本院不予采信。至于金*上诉提出的双方签名盖章的位置不对，印证董*甲是在被逼情况下没有看其内容所签的理由，但结合董*甲参与工程结算整个过程的事实看，金*该理由显然不能成立。关于金*上诉提出协议书内容显失公平的问题。金*上诉认为，宏**司提交的十字港大桥最终结算汇总表没有任何一方当事人签字盖章，是无效的。就此节事实，本院在前面的事实认定中已作了分析，对金*提出的协议无效主张，本院不予采纳。《工程结算及终止施工协议书》应系宏**司与金*协商一致而形成，金*虽提出该协议存在显失公平的情形，但并无充分证据证明，原审法院认为该协议不存在显失公平的情形，所作分析并无不当，本院予以认同。至于金*上诉提出的汇总表上“应扣金额49772995元”的意思是已付金*的金额，但宏**司已在庭审中主张工程款已全部付清了的问题。经审查，该汇总表中“应扣金额49772995元”包括了应付工程款、材料人工款、未计量工程款税金、管理人员工资、三一泵车还贷六部分内容，应付工程款只是其中的一部分。金*对应扣金额的理解有误。金*上诉提出协议书第二条、第三条中将应支付给金*的款项支付给第三方，不合逻辑。本院认为，合同双方经协商一致，约定将款项支付给第三方，并不违反意思自治原则，金*该理由不能成立。根据上述分析，本院认为，《工程结算及终止施工协议书》并不存在应予撤销的情形，金*该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

基于宏**司与金*已就案涉工程进行结算，双方于2012年11月15日签订的《工程结算及终止施工协议书》系双方真实意思表示，双方就工程结算及终止施工达成一致意见，且宏**司已履行了该协议约定的付款义务，故金*主张宏**司、杭交工支付其工程款38461802.24元，已无依据。原审法院对其该主张不予支持，并无不当。

关于金*上诉提出的支付给宏**司的保证金、其购买的设备、材料等，宏**司、杭交工应当按原价值35278721元支付给金*的问题。经审查，该费用的构成在金*一审提交的证据10-15中，只有证据11是“以证明宏**司确认余下的材料及设备款项共计6341527元”，其余证据显示的是付款（包括保证金）及费用清单等内容。而在十字港大桥工程最终决算汇总表中，“应付工程款”中包含了“履约保证金5000000元”，“应扣金额”中包含了“材料、人工款7509091元”。而即使存在金*尚未支付的材料设备款、人工工资等，也均由宏**司承担。故金*该上诉理由缺乏事实依据，本院难以采信。

关于金*上诉提出的要求宏**司赔偿其损失26159679元的问题。金*该损失主张的主要构成是工程借款利息及诉讼费，但其未能举证证明该利息损失等系宏**司原因所致，故原审法院对其该主张未予支持，并无不当。

综上，金*的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费172598元，由上诉人**织有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月七日