袁**与义**九联漂染厂建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人义**九联漂染厂因与被申请人袁**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2014）浙金民终字第1326号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

九联漂染厂申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.外墙脚手架工程应按外墙面积计算工程款。施工合同约定按浙江省03定额直接费计算工程价款，且关于外墙脚手架工程的第39号联系单也明确要求按定额计算工程量，故本案外墙脚手架无论是工程量还是工程单价均应按03定额计算，而03定额中有关外墙脚手架的工程量系按外墙面积计算，并非按建筑面积计算，九联漂染厂的经办人签署的04号联系单没有改变外墙脚手架的计价方式，且该经办人也无权代表九联漂染厂改变计价方式。因此，案涉鉴定报告中土建部分外墙脚手架争议造价97730元不应计入本案工程款。2.原审法院举证责任分配错误，导致事实认定错误。双方签订的《施工合同》第六条第1款第（6）项明确约定施工用电费用由袁**承担。二审认定“九联漂染厂提供的证据也不能证明其主张的电费应由袁**负担”明显与事实相悖。一审中，九联漂染厂提供了历史电量电费清单，证实2010年8月至2011年5月期间电费为192580元。根据本案现有证据，上述期间工程尚未竣工验收，工程亦未移交使用，故上述期间无疑属袁**的施工期间。施工需要用水用电属常识，在案涉工地仅有一个电费计量表，因此上述电费无疑应认定为施工电费，施工电费九联漂染厂已经垫付，在主张的工程款中扣除符合规定，一审判决不予扣除实属错误。即便按二审认定“袁**施工用电到2010年12月8日基本停止不用，由室外工程接用”，袁**也应当举证证明2010年8月至12月8日的电费已结清。但袁**未能就此提供相应的证据，故至少2010年8月至同年12月期间的电费总计102945.83元应当得到支持，而不应全盘否定九联漂染厂的该项主张。3.按照合同约定，不锈钢栏杆材质为304不锈钢，但实际施工中并没有使用该种材质，实际施工所用的材质与约定不符。二审认为九联漂染厂应按其与施工方的协议支付不锈钢工程款，显然不合理。4.关于工程修复费用。一审中九联漂染厂未表示保留过该项诉请权利，但一审判决对九联漂染厂提出赔偿修复费用的反诉请求不作处理，应属漏判。二审则认为“因该工程已由九联漂染厂实际使用，其主张的损失缺乏依据”，未支持九联漂染厂的修理费主张。二审判决实际上系根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定作出，而本案中九联漂染厂对部分工程质量主张权利并非是实际使用之后才提出，而是在同意竣工的同时即已提出，故本案中不应适用上述司法解释的规定。5.原判决认定的工期延误损失有误。（1）认定的开工日期有误。袁**在2010年1月13日申请开工，九联漂染厂于2010年1月21日同意开工，双方就开工日期已达成一致意见，实际袁**也是从2010年1月21日开始施工，故应认定2010年1月21日为开工日期。2010年4月12日的开工报告系为了与人民法院确认的案外人延误工期责任一致，不是实际开工日期，双方于该日签署的开工报告也没有任何重新商议开工日期的意思。袁**在（2013）金义廿三里商初字第531号案件中自认“2010年初，被告承建了义乌市漂染厂厂房工程，施工至九月时……”（在该判决书第2页）。同时（2008）义民初字第10570号民事判决认定“2010年1月本院允许工程由九联厂另行组织施工，……，本院酌定九联厂另行施工的准备时间为1个月和合理施工时间为3个月”，可见在另案中袁**及法院均认定施工从2010年1月就开始。另第13号联系单内容显示，袁**早就进场进行外墙面砖的施工，原审以工程联系单最早于2010年4月9日出现为由，认定双方合意将开工日期确定为2010年4月12日完全违背客观事实。（2）认定的竣工日期有误。因袁**不提供竣工验收资料，本案工程没有竣工验收，为办理权属证书于2011年5月30日以历史遗留问题的方式作了验收备案。因2011年6月27日九联漂染厂仍函告袁**要求工程整改，故备案时间不应视为工程竣工时间。由于案涉工程于2011年9月投入使用，根据未验收投入使用视为验收的规定，九联漂染厂认可2011年8月30日为竣工日期。（3）酌定延长工期不成立。案涉工程虽存在工程量增减、变更情形，但九联漂染厂从未以工程联系单等任何方式要求延长工期，结合双方于合同第二条施工进度的约定，应视为袁**认可案涉工程量的增减、变更并不影响工期，袁**也没有证据证明因工程量增加需要延长工期，一审判决酌定延长工期与事实不符。综上，实际工期是494天，扣除春节假期30天，袁**实际逾期314天。（4）原判决认定的工期延误损失数额有误。租金损失是施工合同无效情形下信赖利益损失中损失利益的最直观参照。九联漂染厂提供的反诉证据六证实2010年1月间的案涉建筑物的日租金为5900元。租金走势是不断上涨，这是生活常识，那么可以肯定2010年4月至2011年5月间的日租金肯定高于5900元，至少也相当。每日2000元的损失不足以弥补九联漂染厂的实际损失，原审认定工期延误损失每日1300元没有依据。庭审中九联漂染厂明确主张按2000元每日计算工期延误损失已充分考虑合同无效情形下双方过错等所有可能因素，原判决按过错等因素对以上损失数额再次进行调整完全没有依据。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。为查明现场施工使用的不锈钢栏杆并非使用304不锈钢材质，九联漂染厂申请二审法院实地勘验核实不锈钢材质，并对不锈钢栏杆部分的工程款进行补充鉴定，但二审对此合理申请未予调查核实。（三）原判决超出袁**的诉讼请求，判非所请。案涉建设工程合同经法院确认为无效合同，则该合同自始无效，合同中的违约责任条款亦无效，袁**要求支付违约金200万元的诉请无法律依据，不应支持。袁**在一审中基于合同有效的认识提出了违约金主张，一审法院认为该合同无效，未经释明，直接判决支持了延期支付工程款的利息损失，逾越了当事人的诉讼请求，违反不告不理原则。九联漂染厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第十一项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

被申请人袁**提交意见认为：（一）外墙施工脚手架按照建筑面积计算符合浙江省建设工程计价规则和计价依据{2003版}（浙建建（2004））45号）第十六章的规定。（二）袁**在施工中没有使用九联漂染厂的电力。九联漂染厂提供的用电单证上记载的是其他单位（跨世纪公司）的用电情况，不是九联漂染厂的用电记录。事实上袁**施工中使用的是邻居厂家的电力。（三）建筑中的不锈钢护栏经竣工验收合格。2011年5月26日，案涉工程经竣工验收合格并备案，可以说明护栏是合格的，在此后的使用中，九联漂染厂也没有提出任何异议，至今已经使用3年多时间。九联漂染厂在本案诉讼中才提出异议，目的不良，假如真的有问题，也不能排除存在被后期更换的可能。九联漂染厂系以证人证言来证明护栏有问题，但证人没有出庭作证，依法无效，故一、二审没有认定该事实。（四）本案涉及的建筑物不存在需要修复的事实。九联漂染厂认为建筑物存在漏水需要修缮，并提出鉴定，但鉴定机构认为不存在问题，不需要修缮。事实上，也不存在建筑物漏水的事实。（五）本案不存在工期延误的事实。首先，合同约定增加施工内容的，工期另行计算。案涉工程实际增加的施工内容占三分之二，相应的工期应当延长2倍。其次，签订施工合同时，没有约定建筑物属于出租用途的，就没有延期损失。二审判决认定工期延误并支持延期损失本身就是错判，已经照顾了九联漂染厂。（六）关于为什么会出现两个开工日期，可能是有人伪造证据。案涉工程先由案外人于南江施工，因其与九联漂染厂发生矛盾，中途退出。在于南江与九联漂染厂的诉讼中，法院认定双方工期延误的时间截止日期为2010年4月9日，即袁**此日开始施工，并提供了相应的证据。如果认定袁**是2010年1月开始施工，则上述案件认定2010年4月9日为工期延误日期系错误，该证据涉嫌伪造。综上，九联漂染厂的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：（一）关于工程款的数额问题。首先，关于脚手架工程的价款问题。本案双方签订的建设工程施工合同明确约定工程款按照《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）结算，而根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）第十六章关于脚手架工程的规定，房屋工程及地下室脚手架属于综合脚手架定额范围，工程量按房屋建筑面积计算。结合案涉4#工程联系单中施工方明确要求脚手架工程按照建筑面积20元每平方米计算而九联漂染厂亦同意按此计算的情形，一、二审认定按照建筑面积计算脚手架的工程款，符合双方合同约定，并无不当。九联漂染厂主张脚手架工程应按外墙面积计算价款，缺乏依据，不能成立。其次，关于电费承担问题。九联漂染厂诉请袁**支付2010年8月至2011年5月期间的电费192580元，提交了历史电量电费清单、用电说明以及开户情况表等证据，但根据九联漂染厂提交的上述证据记载，仅能证明原户名为九联漂染厂的用户2010年8月至2011年5月期间的电费为192580元，尚不足以证明上述电费系袁**施工所用。结合九联漂染厂案涉工程现场负责人之一周**出具的证明载明“袁**施工用电到2010年12月8日基本停止不用，由室外工程接用”的情形，一、二审对九联漂染厂主张袁**支付案涉电费192580元诉请不予支持，亦无明显不当。至于再审审查中九联漂染厂提出按照周**的证明，袁**至少应支付2010年8月至2010年12月8日期间的电费的理由。因上述证明系周**单方出具，基于周**的身份，其性质属于当事人的自认，故其中关于2010年12月8日之后袁**的用电由室外接入的事实应予确认。但因证明中袁**并未签字确认，且袁**否认其施工期间使用九联漂染厂的电力，故上述证明中关于“袁**施工用电到2010年12月8日”的内容对袁**不具有约束力。九联漂染厂以上述证明为据，主张2010年8月至2010年12月8日期间的电费应由袁**承担，亦欠缺依据，难以支持。最后，关于不锈钢栏杆的价款问题。根据合同约定，案涉工程不锈钢栏杆的材质为304不锈钢。九联漂染厂主张袁**施工的不锈钢栏杆系采用普通不锈钢，并非304不锈钢，提交的主要证据为袁**与案外人义乌**门窗商行签订的不锈钢栏杆工程转包合同、义乌**门窗商行出具的事实说明及现场照片。但根据一审庭审中九联漂染厂的陈述，其提交上述转包合同的目的系证明袁**转包该工程的实际单价为85元每平方米，进而要求案涉不锈钢栏杆工程应按袁**转包的价格计算，并未对不锈钢栏杆的材质提出异议。而证人未出庭作证，照片是否来源于案涉工程亦无法认定，故一、二审对上述证据均不予确认，并无不当。结合案涉103#工程联系单中施工方明确栏杆为304不锈钢及数量而九联漂染厂签注数量属实，并未就栏杆材质提出异议的情形，一、二审认定九联漂染厂应就袁**实际施工的不锈钢栏杆与合同约定的不锈钢栏杆不符承担举证责任，亦无不当。因九联漂染厂提交的证据尚不足以证明案涉不锈钢栏杆的材质并非304不锈钢，而袁**就不锈钢栏杆工程与他人另行签订的合同与九联漂染厂并无关联，故一、二审判决认定九联漂染厂应按合同约定的价款支付工程款，并无不当。至于九联漂染厂提出二审中其申请法院实地勘验核实不锈钢栏杆材质，并对不锈钢栏杆部分的工程款进行补充鉴定，二审未予准许问题。因九联漂染厂一审中未就不锈钢栏杆材质问题申请鉴定，其申请二审予以调查取证，已过举证期限，二审不予准许，不违反法律规定。

（二）关于袁**的损失计算问题。九联漂染厂认为袁**主张的系逾期付款违约金，并非要求赔偿利息损失，一审未经释明直接判决支持延期支付工程款的利息损失，超出袁**的诉讼请求。根据查明的事实，案涉工程于2011年5月30日竣工备案，九联漂染厂取得房屋权属证书后，与袁**共同委托义乌新**有限公司造价鉴定，并对该公司于2011年8月28日出具的造价初审表予以确认，一审确认此时付款条件已经成就，有相应依据。现九联漂染厂逾期未付，造成袁**利息的损失，故一审判决九联漂染厂承担上述利息损失，亦公平合理，并无明显不当。

（三）关于工期延误损失问题。根据袁**提交的案涉工程开工申请报告及竣工申请报告反映，九联漂染厂分别于上述报告提交日签名，并于2011年5月30日完成竣工备案，故一、二审认定案涉工程的开工日期与竣工日期分别为2010年4月12日与2011年5月30日，有相应依据，并无不当。九联漂染厂主张工程开工日期与竣工日期分别为2010年1月21日与2011年8月30日，与事实不符，不能成立。因案涉工程的工程量存在变更、增加的情况，故一审综合工程施工中的相关因素，酌定工期延误时间为168天，工期延误损失按每日1300元计算，属于法官自由裁量范围，亦无明显不当。

（四）关于工程修复费用问题。九联漂染厂提出案涉工程的防水工程未按规范施工，存在严重质量问题，袁**应赔偿工程修复费用损失。经查，就九联漂染厂提出的工程修复费用问题，一审法院曾四次委托鉴定机构进行鉴定，但均无法鉴定。因此，鉴于上述修复费用并未实际发生，九联漂染厂亦未能提交充分证据证明其所主张的损失，结合九联漂染厂实际使用案涉工程的事实，一审对九联漂染厂就上述修复费用提出的反诉请求不作处理，未损害九联漂染厂的利益，并不属于漏判的情形。对此，九联漂染厂可待实际发生后另行主张。

综上，九联漂染厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回义乌市九联漂染厂的再审申请。

裁判日期

二〇一五年六月十二日