江苏苏**限公司与杭州赛**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人江苏苏**限公司（以下简称苏**司）为与被申请人杭州赛**有限公司（以下简称赛奥**司）、一审第三人楼志权建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**民法院（2013）浙杭民终字第1596号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月17日作出（2014）浙民申字第325号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。再审申请人苏**司的委托代理人杜**、徐**，被申请人赛奥**司的委托代理人章**，余**到庭参加诉讼。一审第三人楼志权经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

淳安县人民法院一审查明：2011年12月11日，苏**司与赛**公司签订杭**孚智能科技研发基地建设工程总承包合同（以下简称总承包合同）一份，约定：赛**公司将其千岛湖新城智能技术研发基地工程建设项目发包给苏**司施工，苏**司在合同签订时向赛**公司交付履约保证金100万元，进场开工后三天内再交付履约保证金100万元，合同在双方签章，且苏**司支付履约保证金后生效。赛**公司和苏**司的法定代表人在合同落款处均签章，第三人楼志权也在赛**公司的代表人栏签名。签约次日，赛**公司应苏**司要求出具了收款收据一份，载明：收取苏**司工程保证金100万元，收款方式为现金，同时在备注栏载明“打入农行；户名：徐**；卡号62×××29xxxx”的内容。但苏**司并未按照上述收款收据备注栏所注明的方式向赛**公司汇款，而是将100万元的银行承兑汇票交付给楼志权，楼志权在该承兑汇票下方注明“收条，收到汇票100万元，楼志权”，背面还注明“苏**司本月18号到千岛湖珍珠岛进场，2011年12月12日，楼志权”。后楼志权兑现了该汇票。因赛**公司至今未取得施工所需的行政许可，导致工程无法开工。另查明，在苏**司与赛**公司签约过程中，楼志权向苏**司出具的名片载明楼志权系赛**公司的项目部经理。

2012年4月17日苏**司向一审法院提起诉讼，请求：一、终止履行苏**司与赛**公司签订的杭州赛奥孚智能科技研发基地建设工程项目总承包合同；二、赛**公司返还保证金100万元，并支付自2011年12月12日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息（暂算至2012年3月12日止的银行贷款利息为15250元）；三、诉讼费用由赛**公司承担。

二审被上诉人辩称

赛**公司答辩称：赛**公司与苏**司在楼志权的磋商下签订了涉案工程的总承包合同，按合同约定，保证金系通过个人账户再转账支付到赛**公司银行账上，但苏**司并未支付给赛**公司100万元履约保证金，其诉称使用承兑汇票的方式支付给赛**公司，应提供背书转让的凭据。赛**公司2011年12月12日先出具收款收据，至同年12月15日还未收到履约保证金时，赛**公司徐**打电话给张**进行催交，如苏**司不支付，终止合同。同年12月12日晚，苏**司支付给楼志权100万元承兑汇票，赛**公司并不知情，也未收到过该款项。楼志权称该款项不是履约保证金。故苏**司未依约支付保证金，总承包合同不生效。涉案工程因开工的行政审批手续未办成至今无法开工。请求驳回苏**司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

楼志权述称：1.2011年10月，其与苏**司副总张**洽谈承揽苏**司的厂房工程，张说可以在合同签订后按工程总造价6000万元的2%即120万元支付业务费。2.2011年11月，楼志权与赛**公司徐**去苏州考察苏**司。同年12月底，苏**司派人来杭，告知要做涉案工程，后双方签订了合同，徐**开了收款收据给苏**司，至此，楼志权已完成了业务介绍工作，因要拿介绍费，张**和薛**要求楼志权在合同上签了字，签完后，徐**将合同拿走。3.同年12月12日，薛**来杭交给楼志权一张100万元承兑汇票作为业务费，余款以后补，楼志权同意并出具了收条。后贴息5万元承兑了该汇票的款项。4.楼志权从2011年5月份开始为揽该工程，支付了大量住宿、接待费，每月开支10万元以上，因楼志权为失业人员，所花开支均靠业务费，拿点业务费也是应该的。2012年1月，楼志权通过建行转账支付给张**2万元。5.楼志权现在生病，正在治疗，但可以在半年内返还30万元。

一审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护。苏**司与赛**公司签订的总承包合同依法成立，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。因涉案工程至今不具备开工条件，在苏**司要求解除合同，而赛**公司也同意解除合同的情况下，对苏**司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于楼志权的行为是否构成表见代理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，楼志权不是赛**公司的法定代表人，也不是员工，楼志权虽然将载明楼志权系赛**公司的项目经理的名片交给苏**司，并在总承包合同上的赛**公司代表人栏签名，但由于苏**司与赛**公司对付款方式、收款人及账户有特别约定及在赛**公司未向苏**司出具授权委托书的情况下，楼志权的上述行为并不足以构成苏**司相信楼志权有权代理赛**公司收取保证金的理由，苏**司仍有谨慎审查楼志权能否代表赛**公司收取保证金的义务，因此苏**司认为楼志权系赛**公司的表见代理人，苏**司向楼志权交付100万元银行承兑汇票的行为系向赛**公司支付100万元保证金的观点，不予采纳。虽然总承包合同并未就100万元保证金以何种方式支付作出明确约定，但根据赛**公司向苏**司出具的100万元收款收据分析，双方应已经对保证金的支付方式作出了约定，即应由苏**司将100万元现金通过农行汇入徐**的账号，但苏**司并未按照此方式支付，故苏**司未按照约定履行支付保证金的义务。因此合同解除后，苏**司要求赛**公司返还保证金100万元并支付利息损失的诉讼请求，不予支持。关于楼志权是否系本案的中介人及100万元是否系苏**司支付给楼志权的中介费问题，因与本案无关联，故在本案中不宜评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2013年3月8日作出判决：一、苏**司与赛**公司于2011年12月11日签订的“杭**孚智能科技研发基地建设工程总承包合同”，自判决生效之日解除；二、驳回苏**司要求赛**公司返还履约保证金100万元及支付利息损失的诉讼请求；案件受理费14017元，由苏**司负担13937元，赛**公司负担80元。

苏**司不服，上诉称：一、楼志权系赛奥**司的代表人，其行为就是公司行为。二、苏**司已依约向赛奥**司支付履约保证金。三、一审法院追加楼志权为第三人参加诉讼属程序不当。请求：撤销原判，改判支持苏**司的诉讼请求或发回重审。

赛**公司答辩称：苏**司支付楼志权个人的承兑汇票经多次背书转让，如最后一个受益或持有人为赛**公司，应有背书转让的记载，但没这方面事实存在。楼志权个人行为不能反映与赛**公司有关，也非赛**公司的职务行为，楼志权不是赛**公司的工作人员，在签约当时双方当事人是通过楼志权介绍认识的，签约时楼志权的签名是基于中介人的身份在张**的要求下签的，双方当事人在合同中明确约定，对双方相关事务的办理，须赛**公司特别授权，并告知苏**司。事后赛**公司提供的收据中也明确了银行的结算帐号。苏**司对此是清楚、明知的，这些事实都反映了楼志权的行为与赛**公司无关。根据楼志权的陈述，本案中以其个人名义收取的100万款项系苏**司和楼志权单项业务的结算关系。本案的处理结果将直接影响楼志权自身的权利，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，各方当事人未提交新的证据。

本院查明

二审查明的事实与一审法院认定事实一致。

二审法院认为：关于案涉100万元履约保证金的支付方式，在苏**司与赛**公司签订的案涉工程总承包合同中未作明确约定，但在该合同第三页明确约定了赛**公司的开户银行及其账号，如无特别约定，苏**司应将履约保证金通过该账户支付给赛**公司。苏**司在一审诉讼中提交的赛**公司出具的收据备注栏中赛**公司特别约定100万元工程保证金打入赛**公司原法定代表人徐**的银行卡内，并载明徐**的银行卡号，但苏**司既未将100万元履约保证金汇付赛**公司银行账户，也未转入徐**银行卡账户中。苏**司诉称其以给付楼志权金额为100万元的银行承兑汇票形式履行了上述应付赛**公司履约保证金的合同义务。经查，楼志权在案涉工程总承包合同中赛**公司代表人一栏签名，但该合同本身对于赛**公司代表人的职权未作约定。比照该涉案工程总承包合同中最近似的名称——甲方代表（赛**公司驻工地代表）一职，其在该合同所赋予的职权中也无代表赛**公司作出变更苏**司履约保证金的给付方式之约定并代表赛**公司收取履约保证金的权利。苏**司诉称楼志权系职务行为缺乏事实依据。苏**司仅凭楼志权提交的名片，在其未经审慎核查楼志权的真实身份及其权限的情况下，就相信楼志权系赛**公司的代理人，并不顾案涉工程总承包合同的明确约定以及赛**公司的特别约定而将其认为系履约保证金的100万元银行承兑汇票给付楼志权，一审判决据此认定苏**司诉称的楼志权的行为构成表见代理的主张不能成立系正确。苏**司诉请判令赛**公司返还该100万元及其利息损失的诉讼请求不予支持。本案的处理结果与楼志权有法律上的利害关系，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，通知楼志权参加本案诉讼，并无不当。苏**司的上诉理由依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14017元，由苏**司负担。

判决生效后，苏**司仍不服，向本院申请再审称：1.一、二审判决认定事实错误，苏**司已依约向赛奥**司支付100万元的履约保证金。首先，楼志权系赛奥**司确认的代表人，其在双方签订的总承包合同代表人栏签名，赛奥**司及其法定代表人也在该合同上签章确认，且楼志权递交的赛奥**司的名片上载明其系该公司项目部经理，在涉案项目前期接洽过程中，苏**司和楼志权进行沟通，项目所有资料也通过楼志权转交，总承包合同中楼志权所留的手机号真实，苏**司完全有理由相信楼志权系赛奥**司的全权代表，将100万元保证金的承兑汇票交付给楼志权就是交给赛奥**司，符合交易习惯，主观并无过错。一、二审判决确认总承包合同成立并生效，进一步确认了楼志权是赛奥**司代表人的身份。一、二审判决认定收款收据所载事项系苏**司与赛奥**司双方共同特别约定无事实依据，该收款收据系赛奥**司事先交给楼志权，由其在苏**司支付保证金时作为收款凭证出具，并非双方合同约定的付款方式；一、二审判决认定履约保证金应当通过赛奥**司的开户银行及其账号支付属认定事实错误。合同中，双方并未特别约定履约保证金必须打入赛奥**司账户，且根据票据的特点也不可能打入赛奥**司的账户。其次，2011年12月12日楼志权在收到苏**司100万元履约保证金的承兑汇票后即注明收到汇票100万元，并在背面写明苏**司于本月18日到千岛湖珍珠岛进场。苏**司当日出具了收款收据，完成了交付义务。至于楼志权收款后是否交给赛奥**司与苏**司无关。2.一审追加楼志权为第三人参加诉讼，属程序不当。楼志权系涉案工程赛奥**司一方的代表人，其代表该公司收款，与案件无利害关系。综上，请求：一、撤销二审判决；二、赛奥**司返还履约保证金100万元，并支付自2011年12月12日起至实际支付之日止同期银行贷款利息（暂算至2012年3月12日止的银行贷款利息为15250元）。

赛**公司答辩称：一、楼志权在本案中收取赛**公司100万元承兑汇票不是赛**公司的代表或代理行为，更不存在苏**司认识上的表见代理行为，一、二审判决认定事实正确。（一）2011年12月11日楼志权在总承包合同的赛**公司代表人一栏签名，仅是签约代表行为，并不能由此得出其为赛**公司的职员。楼志权也自认其签名是为了让苏**司经办人即副总经理张**放心。而本案签约前无业务往来，双方之间的签约促成完全依赖于楼志权撮合介绍，因此，楼志权在总承包合同上作为赛**公司代表签名，并不必然等于赛**公司的行为或赛**公司的授权行为，从总承包合同约定的内容来看，合同中的具体事务均需要特别授权给工作人员方可办理。尤其是在合同备注中，赛**公司提供了银行帐号，这些都能证实对于公司之间收付款项须特别约定和特别授权。（二）关于赛**公司出具的收款收据中特别约定保证金的付款方式问题。该收款收据出具时间为2011年12月11日，因当天为周日，银行不能转账，考虑到结算的便利，由赛**公司先出具给张**，因当时苏**司未付款，故在收据上注明收款的帐号：徐**（户名）、卡号62×××29xxxx，从苏**司持有和提供的这一证据来看，其同意这样一种结算方式，同时也说明苏**司当时未支付保证金，否则，楼志权不可能即交付收据，又出具收条。（三）苏**司交付给楼志权承兑汇票行为并非是交付保证金的行为。1.双方合同明确约定支付保证金是以现金方式支付；2.承兑汇票是权利凭证，不具有现金支付功能；3.苏**司在交付给楼志权承兑汇票时并未背书给赛**公司，如系支付保证金，应当在被背书人栏填写赛**公司，而本案中，苏**司经办人是直接将承兑汇票交付给楼志权，其行为与楼志权自认的所谓个人中介费相符；4.从承兑汇票上楼志权署名的收款内容看，系楼志权个人收款行为，并非系履行职务行为或代理行为。5.苏**司称其根据交易习惯将作为保证金的100万元以银行汇票交给楼志权，没有事实依据。（四）双方签订的总承包合同并未生效。合同成立和生效是两个不同阶段，原一、二审法院认为涉案合同成立，并不等于生效，更推不出赛**公司已收到苏**司保证金100万元事实。（五）本案中苏**司支付楼志权100万元承兑汇票行为不构成表见代理。结合本案事实，苏**司不存在善意而且明显有过错。理由：在双方商谈签约中，徐**当时作为赛**公司的法定代表人从未向苏**司表示楼志权身份；苏**司明知根据合同约定支付保证金须以现金方式，涉及公司具体权责的经办人须特别授权；苏**司明知赛**公司已经提供了保证金的结算帐号和支付方式，也明知企业之间涉及数额大的经济结算依法必须通过银行转账；苏**司在交付楼志权承兑汇票时，并未在被背书人中注明背书给赛**公司，特别是苏**司交付楼志权银行汇票地点是在杭州，并非系赛**公司住所地，也不通知赛**公司法定代表人。该事实推不出苏**司善意和无过错，反而印证楼志权所陈述的100万元承兑汇票为其收取的中介费的事实。二、一审法院追加楼志权为第三人参加本案诉讼，程序合法。苏**司不可否认，收取100万元保证金的承兑汇票是楼志权，而非赛**公司。而苏**司诉请要求返还该款项，因此案件处理结果与楼志权有着直接的利害关系，一审法院依法追加楼志权作为第三人参加诉讼符合民事诉讼法的相关规定，并无不当。综上，请求驳回苏**司的诉讼请求，维持一、二审判决。

赛**公司再审中向本院提交了一份个人活期明细信息表，以证明楼志权于2011年12月28日在承兑汇票贴现后通过建设银行转账汇款给苏**司时任副总张**2万元。

苏**司质证认为：对该证据的来源及其真实性不予确认，且与本案也无关联性，不能证明赛奥**司所谓支付的好处费。该款项经与张**核实，系楼志权归还张**5万元借款中的部分款项。

本院认为

本院经审查认为：赛**公司提交的个人活期明细信息表系原件，其真实性可以确认，但不能证明双方讼争的承兑汇票项下100万元款项性质，不予采信。

经审查，本院对原一、二审判决认定的事实予以确认。

就争议的关于楼志权收取苏**司100万元的承兑汇票是否系代表赛奥**司收取履约保证金的问题。本院认为，合同法第四十九条规定的表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，各方当事人对案涉总承包合同的真实性及签订合同时楼志权向苏**司递送了赛奥**司项目部经理的名片，并在总承包合同落款处作为赛奥**司代表签名等事实均无异议。但作为合同相对人苏**司，在合同明确约定赛奥**司的收款账户的情况下，未按照协议约定的账户汇款，而是在没有证据证明楼志权有权代赛奥**司收取保证金或可以变更保证金支付方式时，将100万元承兑汇票的履约保证金交付给楼志权，更何况赛奥**司出具的收据中特别注明保证金的履行方式，即苏**司应当将款项汇给赛奥**司的法定代表人，并附其出卡行、卡号，仍未依此方式交付保证金。故苏**司没有按照合同约定或收据所示的内容对保证金进行支付的行为，未尽市场交易人的谨慎审查义务，具有过错。据此，楼志权收取100万元保证金不构成对赛奥**司的表见代理，苏**司要求赛奥**司返还该100万元保证金缺乏依据，不予支持。

至于一审法院依赛奥**司的申请追加楼志权为本案第三人是否不当的问题。根据查明的事实，苏**司将100万元银行承兑汇票交付给楼志权，由楼志权出具收条的事实没有争议，争议的是楼志权是否有权代表赛奥**司收取该款项。一审法院为查清苏**司在本案中交付给楼志权100万元承兑汇票的相关事实及其款项性质，在第二次庭审前，应赛奥**司申请，追加楼志权为本案第三人参加诉讼，程序并无不当。苏**司再审中认为楼志权本人与案件无利害关系，一审法院追加其为本案第三人不当的理由不能成立。

本案原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持杭州**民法院（2013）浙杭民终字第1596号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十八日