杭州**限公司与浙江中**限公司、浙江**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州**限公司（下称诶**司）为与被告浙江中**限公司（下称中**团）、浙江**限公司（下称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月23日向本院提起诉讼。本院适用前置程序送达，于2013年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月8日进行证据交换。经原告申请，本院依法追加胡**作为被告参加诉讼。本院于2014年5月19日公开开庭审理了本案。原告诶**司委托代理人蒋*，被告中**团委托代理人周**和谢*、被告华**司委托代理人陶**、被告胡**委托代理人张**和叶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诶**司起诉称：2011年5月，诶**司就杭政储出（2005）68号地块新建商业金融办公用房（诶比实业大厦）工程进行招投标，中**团中标。2011年5月17日，诶**司与中**团就该工程签订《建设工程施工合同》一份，约定工程地点：下城区华中路永华路交接处（永华路X号），工程内容：施工图范围内的土建及安装工程，开工日期以开工报告为准，工程质量标准：合格（创“标化工程”）。同日，双方还就《建设工程施工合同》签订《补充协议》一份，补充协议约定工程价款为7583.3261万元（暂定），合同工期600日历天，双方对违约责任等做出明确约定，并约定合同履行过程中若发生争议协商不成的，可向工程所在地法院提起诉讼。同时，为确保合同的正常履行，中**团向诶**司缴纳履约保证金150万元（其中30万元由投标保证金转入），并由华**司向诶**司出具合同总价10%（保证金金额：758.34万）的履约保函。2011年8月27日，中**团向诶**司提交了施工进度表，同年8月28日，诶**司、中**团和监理公司三方共同确认工程正式开工。合同签订后，诶**司依约履行合同义务，但中**团在桩基和围护桩施工过程中，不按施工规范和质量要求施工，出现部分混凝土试块不合格、围护桩钢筋笼上浮、水泥搅拌桩试块及喷锚护壁工程不合格等质量问题，诶**司及监理多次发函要求整改，但中**团不予回应。此外，在基坑围护施工过程中，中**团一方面违反安全操作规范，在未对基坑围护施工方案报专家论证的情况下，擅自开始基坑土方的开挖，另一方面，不顾土方外运价格为包干价的合同约定，于2012年8月6日发函至诶**司要求单方提价（从40元／m?提高至89.5元／m?），其无理要求当然遭诶**司拒绝。2012年8月15日，中**团毫无理由将工程停止施工。期间诶**司多次发函敦促中**团按国家规范要求尽快将《基坑土方开挖专项方案》提交专家论证，以保证基坑安全稳固及工程能按期完工，但中**团无理拖延专家论证和拒绝复工，导致工地至今停工已达11个月之久。工地四周有下城区人才公寓等多幢建筑物，基坑长期曝露在外对基坑及周边建筑物造成严重安全隐患，为保障周边人员和建筑物的安全，迫切需要对基坑采取加固措施，但是中**团既不施工又不向诶**司移交工地，使得安全危险日益增加。根据合同约定的工期600天计算，合同约定的竣工日期为2013年4月28日，截止起诉前（2013年8月15日），即便中**团立即复工，案件所涉工程的竣工时间已被延误580天。此外，在中**团停工期间，诶**司才得知身为项目负责人的胡**系借用中**团的名义进行项目施工。诶**司认为，中**团施工工期严重滞后且至今处于停工状态，虽经诶**司多次催告仍拒绝复工，竣工日期已遥遥无期。另据诶**司了解，中**团因涉多起巨额诉讼，其公司银行账户和财产被多家法院冻结、查封，也是其不愿意继续履行本案合同义务的重要原因。中**团恶意停工的行为已违反合同约定和法律规定，经诶**司催告后在合理期限内仍未履行合同义务，中**团已经以自己的行为表明其不再继续履行本案合同的主要义务，并且其违约行为导致了周边人员、建筑物面临不断增加的危险，在此情况下诶**司依法享有解除合同的权利，据此，诶**司于2013年8月1日发出解除合同通知，解除《建设工程施工合同》和《补充协议》，要求中**团与诶**司办理工地移交手续并承担相应责任。中**团接函后虽然同意解除合同，但是，对已施工部分工程量撇开合同胡乱报价。由于中**团工期一再延误，该违约行为已给诶**司造成巨大经济损失，协议所约定的违约金数额（500元／天）远远低于诶**司所遭受的实际损失，诶**司要求中**团就工期延误按实际损失予以赔偿，于法有据，应予支持。同时，胡**作为项目的实际施工人，应与中**团共同赔偿诶**司的经济损失。另，华**司作为中**团的履约保证人，应在保证范围内就上述两被告的赔偿义务承担连带清偿责任。为维护诶**司的合法权益，依法提起诉讼。在第二次庭审后，诶**司书面申请撤回“判令中**团、胡**就工程质量不合格赔偿诶**司损失1420000元”的诉讼请求，以及相关证据（原告的证据6、7、8、9、29），不再作为本案证据提交。综上，请求法院判决：1.确认诶**司、中**团之间的《建设工程施工合同》和《补充协议》已解除；2.由中**团、胡**就工期延误赔偿诶**司损失人民币7031598.62元（暂计算至2013年6月30日）；3.华**司就中**团、胡**的上述赔偿义务在758.34万元范围内承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由中**团、华**司、胡**承担。

原告诶**司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1.中标通知书，欲证明2011年5月10日，中**团中标诶比实业大厦建设工程。

2.《建设工程施工合同》（2-1）、《补充协议》（2-2），欲证明2011年5月17日，诶**司与中**团签订《建设工程施工合同》、《补充协议》各一份，双方就工程内容、工期、权利义务、违约责任等作出明确约定。

3.履约保函，欲证明华**司提供保证金额758.34万元的保函一份。

4.施工总进度计划表，欲证明中**团就工程提供施工总进度计划。

5.开工报告，欲证明诶**司、中**团和监理公司三方共同确认工程开工日期为2011年8月28日。

6.监理例会（011、012）（6-1）、监理工程师通知单（011、012、013、014、027）（6-2），欲证明水泥搅拌桩质量不符合设计要求，监理通过监理例会、通知单的形式多次要求中**团进行整改，可至今未进行整改。

7.检测报告（7-1）、监理工程师通知单（B1-022、024、028）（7-2）、监理例会（032、033）（7-3）、工作联系单（土建006）（7-4）、杭州市**检测中心对此的情况说明（7-5），欲证明：（1）中**团施工过程中混凝土试块（钻孔灌注桩）不合格；（2）中**团认可存在的质量问题，并同意对围护桩进行钻芯取样检测；（3）为确保工程质量安全，诶**司委托对杭州市**检测中心对钻孔灌注桩进行钻芯取样，但被告不予配合。

8.监理例会（017、019）（8-1）、监理工程师通知单（B1-019、023）（8-2）、书面确认单（8-3）、钢筋笼上浮照片（8-4），欲证明：（1）中**团施工过程中存在钢筋笼上浮的质量问题；（2）监理通过监理例会、通知单的形式多次要求中**团进行整改。（3）诶**司和中**团就存在钢筋笼上浮问题的钻孔灌注桩进行现场书面确认。

9.监理例会（030）（9-1）、监理工程师通知单（B1-027、028）（9-2）、现场照片（9-3），欲证明：（1）中**团施工的喷锚护壁工程不合格；（2）监理通过监理例会、通知单的形式多次要求中**团进行整改。

10.监理例会（022、023）（10-1）、工程联系单（AB201205003）（10-2）、监理例会（028、031）（10-3）、工程联系单（10-4）、邮寄凭证（AB201211001）（10-5）、申请报告（10-6），欲证明：（1）在施工期间，诶**司敦促中**团尽快对土方专项施工方案进行专家论证，也确保按期完工；（2）2012年8月，杭州**协会尚未收到中**团就工程专项施工方案提交专家论证的申请；（3）中**团确认截止2012年12月28日尚未对基坑土方开挖方案进行专家论证；

11.会议纪要（2012年12月28日），欲证明：（1）诶**司依约履行合同；（2）诶**司再次催告中**团尽快施工。

12.《杭政储出（2005）68号地块工程土方外运价格调整的申请报告》（12-1）、工作联系单（AB201208005）（12-2），欲证明中**团不顾土方外运价格为包干价的合同约定，于2012年8月6日发函至诶**司要求单方提价，并因无理要求未得到满足于2012年8月15日开始停工。

13.杭**监站告知单，欲证明2012年8月25日，杭**监站确认施工现场处于停工状态。

14.照片，欲证明截止起诉前，施工现场仍处于停工状态。

15.基坑隐患照片，欲证明基坑因长时间曝露已存在隐患，需对基坑进行加固。

16.现场照片（16-1）、下城区都工办函（16-2），欲证明：（1）工地四周均有建筑物，基坑的长期曝露将对周边建筑物构成安全隐患；（2）下城区都工办就基坑安全施工再次发函给诶**司。

17.《关于要求就诶比实业大厦建设工程支付违约赔偿金的函》，欲证明诶**司要求华**司就中**团的违约行为履行担保义务。

18.函（18-1）、邮寄凭证（18-2）、会议纪要（18-3）、决算总价（18-4），欲证明：（1）对于中**团恶意停工的违约行为，诶比公司依法行使合同解除权；（2）中**团同意解除合同；（3）中**团撇开合同胡乱报价。

19.土地证、契证、土地出让发票，欲证明诶**司系杭政储出（2005）68号地块的土地使用权人。

20.土地使用权转让合同，欲证明杭政储出（2005）68号地块的土地出让金为21928629元。

21.土地开发补偿协议书，欲证明杭政储出（2005）68号地块的土地补偿费为17941371元。

22.票据，欲证明诶比控股代付土地出让金21928629元、土地补偿费17941371元，合计3987万元。

23.会议纪要，欲证明诶*控股同意就诶*公司支付土地金提供借款，借款利息按银行同期贷款利率计取。

24.票据，欲证明2006年至2011年期间，诶**司就土地出让金、土地补偿费、工程施工等费用向诶**集团借款情况。

25.借款合同、票据，欲证明2012年期间，诶**司就工程施工等费用向诶**集团借款情况。

26.利息发票、清单、支付凭证，欲证明2006年至2012年，诶**司就借款需向诶比控股集团支付利息4213667.83元、2875101元、4075643.78元，共计11164412.61元。

27.银行贷款合同、放贷凭证，欲证明：（1）2012年11月，诶**司向银行贷款52000000元；（2）诶**司用该笔银行贷款向诶比控股归还借款本金43477548元、利息7088768.83元，共计50566316.83元。

28.银行利息支付凭证，欲证明2012年11月至2013年3月期间，诶**司向贷款银行共支付贷款利息542.60万元。

29.监理工程师通知回复单（29-1）、收文登记表（29-2），欲证明中**团陈述未收到监理工程师通知单，与事实不符；中**团未按照规范整改完毕，至今存在质量问题。

30.任命通知书，欲证明中**团任命被告胡**为项目负责人。

31.《管桩定作合同》（31-1）、工程材料报审单（31-2），欲证明：（1）浙**业与浙江X**限公司签订的《管桩定作合同》时间为2011年8月18日，管桩供应到工地现场时间为2011年8月28日；（2）管桩供货单位的重新选定未影响项目开工。

32.关于施工方《对静压管桩施工期间给予工资及费用补偿的报告书》的审核意见，欲证明针对管桩施工挤土现象，监理经审核同意顺延工期10.5天。

33.土方工程分包合同，欲证明土方工程非诶比公司指定分包。

34.监理例会（025），欲证明2012年5月工地现场仍堆有钢材用于施工。

35.监理例会（026），欲证明诶**司要求中**团需提交土方方案并进行专家论证，确保安全施工后，才能后续供应钢筋。

36.监理例会（027、028）（36-1）、监测报告1份（36-2），欲证明（1）诶**司在2012年6月的监理例会中明确告知中**团工地周边房屋安全；（2）经鉴定机构检测确认工地周围房屋安全，不属危房。

37.情况说明1份，欲证明项目设计变更属于局部优化，并不影响整个支撑体系，修改后的设计方案无需进行新的专家论证。

38.基坑专项施工方案报审表、施工现场周边环境查勘表、收条，欲证明2012年8月1日，被告在诶**司充分配合下，已编制完成基坑的施工方案，但中**团迟迟不提交专家论证，导致项目无法进行下一道工序。

39.工作联系单，欲证明中**团在201211003工作联系函中指责诶**司的不配合，与事实不符。

40.会议纪要（2012年12月18日），欲证明被告胡**系借用浙江中**公司公司名义施工，

41.《危险性较大的分布分项工程安全管理办法》，欲证明中**团作为工程的总包方，负有将基坑施工方案提交专家论证的义务。

被告辩称

被告中**团答辩称：一、诶**司诉称与事实不符，其未依约履行建设单位的若干义务，致使中**团后续施工无法进行：（1）基坑围护设计方案经修改后未组织专家论证。涉案工程的的基坑围护设计方案在2011年1月25日修改后，建设单位应重新组织专家进行论，但原告未进行组织。（2）基坑围护工程施工图修改、变更后未经审查。根据相关规定，建设单位应当将修改后的施工图送原审查机构审查，施工图未经审查合格的，不得使用。而涉案工程的基坑围护设计施工图于2011年12月1日经设计变更，但未依法提交施工图原审查机构进行审查。（3）诶**司未做好基坑两倍范围内房屋的鉴定、监测工作。二、诶**司诉称涉案工程于2012年8月15日停工，系诶**司指定发包的土方工程全面停工。诶**司在2011年5月组织涉案工程的招投标活动中发布的招标文件明确指出土方外运系诶**司分包项目，而中**团随后响应招标的投标文件也在工程量清单报价总说明中明确不包括土方外运费用。实际上诶**司在招投标之前已经自行确定了杭州华**限公司（下称华**司）为土方外运工程的承包单位，并向华*建设收取了15万元的保证金。在中**团与土方外运单位的往来函件中，该单位也认可其系诶**司至今指定的承包单位，后为规避法律禁止肢解分包工程的规定，诶**司要求将土方外运项目纳入中**团总包管理范围。后由于涉案工程施工期间，土方外运价格上涨，土方外运项目承包单位通过中**团向诶**司要求价格调整，而诶**司拒绝后土方外运项目单位单方停工，这也导致后续工程无法施工。三、中**团一直按照合同约定及国家规定进行施工，不存在诉称的质量问题。四、诶**司就涉案施工合同及补充协议行使法定解除权的条件尚未成就，且未依据法定程序行使，涉案施工合同及补充协议尚未解除。五、退一步讲，假设诶**司诉称属实，但诶**司所主张的损失赔偿也没有事实与法律依据。六、中**团更换指定的管桩供货单位及相关工程挤土效应，涉案工程工期应予顺延61天。七、涉案工程系中**团中标施工，胡锦良系中业公司委托的管理人员，并非诶**司诉称的实际施工人。综上，请法院依法判决。

被告中**团为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：

1.诶实建设字（2011）第001号文件，欲证明诶**司指定了涉案工程管桩供货单位。

2.关于工程管桩质量问题的专题会议、诶实建设字（2011）002号文件、001号工作联系函，欲证明因进场管桩存在质量问题，导致更换管桩供货单位。

3.诶实建设字（2011）004号文件，欲证明诶**司于2011年8月19日重新指定管桩供货单位。

4.土建005-1施工联系单，欲证明：涉案工程预应力管桩施工过程中发生挤土效应，诶**司要求中**团补充因此延误时间及工效降低等补偿费用材料。

5.005号监理例会纪要，欲证明为避免挤土效应，按照原被告及监理数次协调会议精神，中**团控制了每天压桩数量，造成工期滞后。

6.请业主对静压管桩施工期间给予工期及费用补偿的报告书，欲证明中**团就更换管桩供货单位、管桩施工挤土效应分别要求工期顺延30天、31天。

7.招标文件、施工投标文件，欲证明土方外运工程不在总包范围内。

8.收款收据，欲证明土方外运项目施工单位向诶**司交付15万元工程保证金。

9.土方外运价格调整的报告，欲证明：土方外运项目施工单位自认其系诶**司指定的分包单位，且土方施工单位要求2012年8月15日给予正式答复，否则其将全面停工。

10.（2005）68号地块工程外运价格调整的申请报告，欲证明1.土方外运项目系诶**司经二次招标后指定华*建设为分包单位；2.中**团为工程顺利进行配合华*建设请求诶**司调整土方外运价格。

11.杭建市（2012）24号文件，欲证明根据文件规定，2011年7月15日后完成的土（石）方场外运输量，其结算单价在原有基础上给予一定补贴。

12.浙江中**限公司关于编号：AB201205003工作联系单回复、浙江中**限公司工作联系函件（编号201211003），欲证明：1.基坑工程甲供钢材未按要求进场；2.中**团要求诶**司在基坑施工相关工作开展前做好对现场周边房屋进行安全鉴定并对周边房屋做好日常监测工作；3.中**团要求诶**司对变更后的基坑围护设计方案组织专家论证；4.涉案工程监理单位提前退场。

13.对浙江中**限公司关于编号：AB201205003工作联系单回复的说明（编号：AB201205005），欲证明诶**司拒绝做相关鉴定检测和钢材进场。

14.杭政储出（2005）68号地块商业金融办公用房新建工程基坑围护设计施工图（14-1）、浙江**计研究院设计联系／变更单（14-2）、施工现场周边环境查勘表（14-3），欲证明涉案工程应进行周边房屋监测工作，及涉案工程施工图经过设计变更。

15.013号、016号、018号、019号、021号、022号、033号、034号监理例会纪要，欲证明中**团绝大多数施工均符合相关工程质量规范和设计要求，并对部分问题工作进行了返工或修正。

16.收发文薄，欲证明诶**司或监理单位签收了上述部分证据。

17.补充协议，欲证明诶**司、中**团确认合同价款以经审核的招标工程量清单为准，且明确土方工程为诶**司有权指定单独分包的分项工程。

18.工作联系单（编号：AB201208005），欲证明土方经过招投标程序。

华**司辩称：一、根据我国法律规定，债权人和债务人变更主合同的，应取得担保人的同意，而本案中，诶**司与中**团在签订原主合同后，另行签订一份长达八页的补充协议，其中对原合同关键的权利和义务进行了重大修改。华**司之前并不知道该情形，因此华**司已无需承担保证责任。二、根据诶**司的相关证据，其工期日期为480个日历日。而华**司向诶**司发出的履约保函第二款保证期限为保证期限生效之日起至主合同竣工日期后90天，诶**司与中**团如果协议变更工程竣工日期，需经华**司书面同意，保证期限才按变更后的竣工日期做相应调整。对此在华**司与中**团的担保合同之中也作了约定。本案中，对华**司最为重要的证据，即履约保函，是诶**司起诉华**司的关键证据，该保函第一款陈述，鉴于诶**司与中**团就涉案地块于2011年5月17日签订建设工程施工合同，华**司应中**团邀请，同意对双方签订的主合同进行担保，故华**司的保证责任仅限于双方的主合同。综上，补充协议自行约定的600个日历日不能约束华**司，只能约束诶**司与中**团，华**司的保证期限为480个日历日＋90天。而双方对开工日期并无异议，即2013年3月1日前债权人不要求保证人承担责任的，华**司即免除责任。而诶**司仅在2013年6月28日才提出要求华**司承担保证责任，为时已晚。故华**司不需要承担相应的保证责任。

被**公司为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：

1.承包商履约责任保证合同，欲证明中**团与华**司约定提供工程履约担保的权利和义务内容。

2.承包商履约保函，欲证明担保合同的担保期限、方式、解除、免责等约定。

3.保函登记表，欲证明该担保函的登记备案情况。

4.回复函及邮单，欲证明华**司已向诶**司回函告知已过担保期限。

5.项目发承包基本情况表，欲证明项目工期等基本情况。

被告胡**答辩称：胡**参与招投标和施工，但胡**并不是实际施工人，与本案无关，胡**并不是本案的适格被告，不应承担本案的相关责任。

被告胡锦良未向本院提交证据。

上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：

原告诶**司提交的四十一组证据，被**集团对证据1、3、5、12、13、17、19、20、21、30、41，三性无异议。对证据2无异议，但需要说明的是补充协议已对施工日期进行变更，诶**司有权指定施工图分图范围内的工程进行分包。对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，该施工图无法反映工程的实际情况。对证据6－1的三性均有异议，因未加盖公章，且仅是对各方的会议进行记录和汇总，并未进行意见的统一。对证据6－2的真实性无异议，对证明对象有异议，不存在质量问题。对证据7－1的三性无异议，对证明对象有异议。对证据7－2的真实性有异议，中业公司未收到过。对证据7－3的真实性无异议，对证明对象有异议。对证据7－4的三性无异议。证据7－5的真实性有异议，没有接到相关来电及联系。对证据8-1的真实性有异议，两份会议纪要均未加盖骑缝章，该监理会议纪要也仅对会议各方的发言进行了汇总，是各方对要求达成一致而非对事实达成的一致。对证据8-2的真实性有异议，中**团并未收到相关的联系单。对证据8-3内容的真实性不予认可，该证据仅能证明中**团签收了该书面确认单，并不代表对记载的质量问题进行了确认。对证据8-4的真实性有异议，无法证明系涉案工程现场的照片。对证据9-1的真实性有异议，该会议纪要未加盖被**集团的骑缝章，仅仅对会议各方的发言进行了汇总，无法证明各方对事实达成一致。对证据9-2的真实性有异议，被告并未收到过，对证据9-3的真实性有异议，无法证明是涉案现场。对证据10-1的真实性无异议，认为仅是对会议各方的发言所做的汇总。对证据10-2的真实性无异议。对证据10-3的的三性无异议，但无法达到原告的证明目的。对证据10-4、10-5的三性无异议。对证据10-6的真实性有异议，该报告并未得到中**团的确认。对证据11的真实性无异议，认为原告并未尽到土方施工方案的充分配合义务。对证据14的真实性有异议，无法判断照片的拍摄时间。对证据15的真实性有异议，无法判断照片的拍摄时间和地点，中**团的施工并不存在质量隐患。对证据16真实性有异议，函件出具单位系主观判断基坑工程的安全问题，无法达到原告的证明目的。对证据18-1、18-2的真实性有异议，中**团未收到该函件。对证据18-3的真实性无异议，现场管理人员无权代表公司解除涉案合同。对证据18-4的三性没有异议，认为诶**司认可该份结算总价，中**团才会考虑解除合同。对证据22的真实性无异议。对证据23、24、25的真实性有异议，诶比控股集团与诶**司存在重大利害关系，真实性无法确认。对证据26、27、28的真实性无异议，对关联性有异议，该组证据无法证明涉及的借款系用于涉案工程。对证据29-1的真实性无异议，对证明对象有异议。对证据29-2无异议。对证据31的真实性无异议，但管桩进场时间的延误，导致施工按照开工报告无法如期施工。对证据32的真实性无异议，对证明对象有异议，管桩进场时间的延误，将导致桩基工程的整体延误。对证据33的真实性无法核实，待庭后进行核实。对证据34、35、36-1的真实性有异议，例会纪要未加盖中**团骑缝章，对证据36-2的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据仅证明诶**司完成部分检测义务，无法证明其完成了长期监测和检测义务。对证据37、38、39的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据40的内容的真实性有异议，认为中**团对此不知情，该证据与中**团中标以及施工并不相符，即使该证据最终被法庭采纳，原告对挂靠一事系知情，也默认该情况，所以对违法发包所产生的损失，原告应承担过错责任。被**公司对证据1、4-16、18-41真实性无法确认。对证据2的真实性无异议，其中对证据2-2的关联性有异议。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，工程竣工日期的变更需经华**司同意，担保日期才相应延长。对证据17的真实性无异议，认为诶**司的主张超过担保期限，华**司无需承担法律责任。被告胡**对证据1-28的真实性需核实，对关联性有异议。对证据29、31-39、41，同意中**团的质证意见。对证据30的真实性无法确认，认为胡**系工地的管理人之一，并非项目的负责人。对证据40的真实性无法确认，仅凭现有证据认定被告胡**是本案的实际施工人，依据不足。

本院查明

上述原告诶**司所举证据，经本院审核，认证如下：对证据1、3、5、12、13、19、20、21、30、41中**团没有异议，本院予以确认。证据6、7、8、9、29，诶**司已撤回，故本案中不作认定。对证据2、4、5、10-1、10-2、10-3、10-4、10-5、11、17、18-3、18-4、22、26-28、31、32、36-2、37-41的真实性中**团无异议，本院对该部分证据真实性予以确认。证据10-6系诶**司向杭州**协会提交的报告及回复，证据16-2系下城区都工办发往诶**司的函件，该两份证据系原件，对其真实性本院予以确认。证据14、15、16-1系照片，无法确认拍摄时间和地点，故本院不予确认。证据18-1、18-2系诶**司向中**团寄送的解除合同的函件，且提供了快递邮寄详情单原件，结合证据18-3内容，中**团主张没有收到该函件的辩解本院不予采信。证据23-25系证据原件，且有相关银行凭证相印证，故本院对该部分证据的真实性予以确认。证据33系复印件，中**团对真实性不予确认，本院不予确认。中**团以监理例会没有骑缝章为由对证据34、35、36-1真实性提出异议，但未能提供内容不一致的证据印证其主张，故对中**团的该辩解本院不予采信。华**司、胡**对于诶**司部分证据的真实性提出异议，但未能提供反驳证据，本院对该辩解不予采纳。

被告中**团提交的十八组证据，原告诶**司对证据1的三性无异议，但认为协议约定管桩材料为甲定乙供，管桩质量、进度均由中**团负责。对证据2、3的真实性无异议，但根据原告反驳证据显示，更换管桩供货商并未影响工期。对证据4的真实性有异议，诶**司未查找到这份文件。对证据5无异议。对证据6的真实性无异议，但对证明对象有异议，供货单位的更换并无造成工期延误，对于挤土效应造成的工期延误，经监理审核认可的延误天数是10.5天。对证据7的真实性有异议，被告中**团提供的是复印件且许多重要内容全部为空白。对证据8诶**司在庭后对该笔款项予以核实，对华**司曾于2011年4月26日打入150000元的保证金的事实予以确认，但该款项诶**司于2011年7月15日又退还给华**司。对证据9、10的真实性无异议，但对证明内容有异议，土方合同是中**团和杭州华**司签订的，与诶**司无关，诶**司是包干价发包给中**团的，至于中**团是否同意给华**司涨价，与诶**司无关。对证据11的真实性无异议，但该份文件不适用涉案工程。对证据12、13、14的真实性无异议，但中**团对诶**司的指责不能成立，详见诶**司证据34-37。对证据15的真实性无异议，但对证明对象有异议，详见诶**司证据29、30。对证据16无异议。对证据17、18的真实性无异议，对证明对象有异议，土方工程并非是诶**司指定分包。华**司对证据17真实性无异议，认为该补充协议改变了主合同内容，华**司并不知晓和同意补充协议的签订，华**司无需承担担保责任。对于其他证据，因华**司未参与具体施工，不发表质证意见。胡**对于中**团提交的证据无异议。

上述中业集团所举证据，经本院审核，认证如下：对证据1、5、16诶**司没有异议，本院予以确认。诶**司对证据2、3、6、9、10、12、13、14、15、17、18的真实性无异议，本院对该部分证据真实性予以确认。证据4系复印件，且诶**司对真实性提出异议，故该份证据不做本案认定的依据。证据7诶**司对真实性提出异议，故中业集团申请本院向杭州市建设工程招标投标管理办公室调查核实，经查，该管理办公室并无案涉招投标文件备案，故对于证据7不作本案认定的依据。证据11系杭**建委针对2011年8月13日前开标且对土方外运价格无约定的情形进行规定，对本案涉案工程不具适用性，故本院对该份证据不予确认。

被告华**司提供的五组证据，原告诶**司对证据1的真实性无异议，但诶**司非合同当事人，条款对诶**司不具约束力。对证据2无异议，认为施工合同和补充协议是同一天所签，且施工合同中出现大量“补充协议”的词语，华**司应知晓补充协议的内容，故不存在脱保情形。对证据3有异议，保函备案是华**司的单方行为，不代表诶**司认可。对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为诶**司已在保证期间内向华重担保公司主张权利。对证据5真实性有异议，系复印件，认为工期应依合同来确定，与备案情况无关。中业集团对证据1、2、3无异议。对证据4，因中业集团非回复函的当事人，无法确认真实性。对证据5的真实性无法确认，请求法庭予以查清。胡**认为上述证据与自身无直接关联性，不发表质证意见。

上述华**司所举证据，经本院审核，认证如下：诶**司、华**司对证据1、2、3真实性无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。证据4因诶**司对其真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据5虽系复印件，但经本院向杭州市建设工程招标投标管理办公室核实后，对该证据的真实性予以确认。

根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定的事实如下：

2011年5月17日，原告诶**司（发包人）与被**集团（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程地点为下城区华中路永华路交接处（永华路2号），工程名称为杭州**限公司杭政储出（2005）68号地块。工程承包范围为施工图范围内的土建、安装及室外附属工程。开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数480天，工程质量标准：合格（创“标化工程”），合同价款为75833216元。同日，双方就《建设工程施工合同》另行签订《补充协议》一份，约定合同工期为600日历天，实际开工日期以双方书面确认为准。合同第2.7约定：该工程基坑围护土方和地表土方的挖土及外运价等一切相关费用按照每立方米40元包干价（此价格为中**团的综合包干价，具体包含规费、保险、税金。综合以上情况及报价，今后中**团不得由此提出任何涨价理由，诶**司今后不再进行调整，否则视中**团违约）。……中**团对管桩质量、基坑安全、工程进度承担全部责任。第8.3条约定：中**团应按合同如期完成工程建设，每延期一天支付给诶**司补偿费500元（因不可抗力和诶**司签发顺延情况除外）以此类推，但不超过合同总价的3%。为确保合同的正常履行，中**团向诶**司缴纳履约保证金150万元（其中30万元由投标保证金转入），另中**团需出具合同总价的10%的履行保函。履约保证金和履约保函中的50%为质量保证，20%为工期保证，20%为安全保证，5%为人员、设备到位率保证，5%为文明施工生产保证。履约保证金在竣工验收合格后一个月内无息退还，履约保函的有效期至竣工验收合格之日起一个月。

2011年5月25日，被**公司向诶**司出具《承包商履约保函》一份。保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务，给诶**司造成的实际损失。保证金额为合同总价款的10%即758.34万元。保证方式为连带责任保证。保证期间为自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后20日内。如诶**司与承包商协议变更工程竣工日期的，经华**司书面同意后，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整。在保函承诺的保证期间内，诶**司未书面向华**司主张保证的，自保证期间届满次日起，华**司保证责任解除。

2011年8月27日，中**团向诶**司提交了施工进度表。同年8月28日，诶**司、中**团和监理公司三方共同确认工程正式开工。2012年1月5日，中**团发文任命胡**为涉案工程的项目负责人。

2012年8月6日，因土方外运价格上涨，中**团向诶**司提交《杭政储出（2005）68号地块工程土方外运价格调整的申请报告》一份，要求将土方外运价格调整为89.5元／m?。诶**司于2012年8月28日回复认为价格调整依据不足，合同约定土方价格为包干价，故对土方外运价格调整不予认可。2012年8月15日起，涉案工程处于停工状态，截止起诉前中**团尚未复工。

在施工过程中，诶**司于2012年4月、5月、6月、7月、11月多次要求中**团尽快提交深基坑开挖专项方案。2012年12月6日，杭州**协会确认尚未收到总包单位提交的土方开挖专项方案。2012年12月18日，诶**司和中**团召开会议，胡**确认其挂靠在中**团名下施工。同时，中**团确认尚未就深基坑土方开挖专项方案上报杭**筑协会组织专家进行论证，诶**司对专家论证工作已进行了充分配合，无需再配合。同时中**团认可其申报的工程款已全部收到，未有拖欠现象。

2013年6月28日，诶**司向华**司寄送《关于要求就诶比实业大厦建设工程支付违约赔偿金的函》，要求华**司就中**团的违约行为承担担保责任。2013年7月10日，华**司回函称：华**司的保证责任已于2012年12月20日到期并自动解除。

2013年8月1日，针对中**团长期停工的行为，诶**司发函至中**团，要求立即解除双方间的《建设工程施工合同》和《补充协议》，及办理工地移交手续。2013年8月13日，诶**司和中**团召开会议，胡锦良作为中**团的代表签字同意解除与诶**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并递交结算书给诶**司进行审核。

本院认为

本案在审理过程中，诶**司书面申请撤回“判令中**团、胡**就工程质量不合格赔偿诶**司损失1420000元”的诉讼请求，本院予以准许。

本院认为：原告诶**司与被告中**团之间所签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效，该合同对签约双方均具有约束力。本案中各方争议的焦点是：一、诶**司解除合同函是否已发生法律效力。从本案查明的事实来看，涉案工程自2011年8月28日开工，根据合同约定的工期600日历天推算竣工日期应为2013年4月29日。但涉案工程自2012年8月15日起一直处于停工状态，起诉前涉案工程仅进行到基坑施工阶段，故中**团存在施工工期严重延误的违约行为。诶**司在催告中**团复工未果的情况下，依法享有解除合同的权利。诶**司于2013年8月1日通过邮寄形式向中**团寄送了解除合同函件，同时向项目负责人胡**进行了现场送达，故本院确认该份解除合同函已发生法律效力，自该函件送达至中**团之日起，诶**司与中**团的合同已解除。

二、关于工程延误工期的责任问题。根据《补充协议》之约定，中**团的施工内容包含了土方工程并确定了包干价，中**团不得提出任何涨价理由，故中**团在合同履行过程中要求涨价，违反了双方在合同中的约定。虽然工程停工系土方工程分项承包人擅自所为，但根据合同相对性原则，土方工程分项承包人的违约行为，不构成中**团延误工期的免责理由。中**团称土方工程系诶**司指定发包，并无证据佐证，故本院对中**团的辩解不予采信。此外，根据施工规范，中**团作为总承包人需对土方工程专项方案提交专家论证，中**团书面确认诶**司已履行配合工作，无需其他配合，故除土方工程外，中**团还存在其他延误工期的违约行为。因此，本院认定涉案工程延误的责任在于中**团，中**团应就此承担违约赔偿责任。

三、关于诶**司主张工期延误损失问题。从合同履行过程来看，诶**司不存在拖延支付工程款等违约行为，涉案工程自2012年8月15日起处于停工状态，截止起诉前（2013年6月30日）停工时间已长达315天。因此，中**团存在恶意停工的主观过错。结合诶**司就地块投入的资金规模、工程延误时间及中**团的主观过错程度，《补充协议》第8.3条约定延期完工补偿费为500元／天，存在约定违约金明显过低的情形，已不足以弥补诶**司的实际损失。结合双方在《补充协议》第8.3条中补偿费最高不超过合同总价3%的约定，本院酌情调整赔偿金数额为2274996元。

四、关于被告胡**是否共同承担赔偿责任的问题。根据双方当事人的陈述，中**团未与胡**签订劳动合同及缴纳社保保险，之前也未委派胡**从事其他工程项目，胡**在会议纪要也自认系挂靠中**团，本院认定胡**为涉案工程的实际施工人。诶**司主张由胡**共同承担赔偿责任，但根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，实际施工人作为共同被告承担责任所适用的是因建设工程质量而发生的争议，故诶**司主张胡**就工期延误与中**团共同承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

五、被告华**司是否应在保证范围内承担保证责任。华**司向诶**司出具的《承包商履约保函》中明确，诶**司与中**团于2011年5月17日签订的《建设工程施工合同》为主合同，华**司的保证期间为本合同生效之日起至主合同约定的合同工程竣工日期后90日内。诶**司与中**团如果协议变更工程竣工日期，需经华**司书面同意，保证期限才按变更后的竣工日期做相应调整。而诶**司与中**团在《补充协议》中所变更的工期为600天，并无证据证明已取得华**司的书面同意，故诶**司主张华**司知晓《补充协议》内容，依据不足。因双方对开工日期2011年8月28日并无异议，按主合同约定的工期480天计算，华**司保证期间截止时间为2013年3月底之前。即2013年3月底前债权人不要求保证人承担责任的，华**司即免除责任。而诶**司在2013年6月28日才提出要求华**司承担保证责任，已超出了合同约定的保证期间。因此，诶**司主张华**司在本案中承担保证责任，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认杭州**限公司和浙江中**限公司于2011年5月17日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》已于2013年8月13日解除；

二、浙江中**限公司于本判决生效后十日内就延误工期赔偿杭州**限公司损失2274996元；

三、驳回杭州**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费70961元，由杭州**限公司负担51860元，由浙江中**限公司负担19101元（于本判决生效后十日内履行）。保全费5000元，由杭州**限公司负担3654元，由浙江中**限公司负担1346元（于本判决生效后十日内履行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费70961元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，账号：12×××68】。

裁判日期

二〇一四年八月十五日