浙江浙**限公司与浙江省**份有限公司、浙江省**份有限公司第二分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江浙**限公司（以下简称浙**公司）为与被告浙江省**份有限公司（以下简称长**公司）、浙江省**份有限公司第二分公司（以下简称长城建设二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年10月9日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由代理审判员翟**独任审判。本案于2012年11月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人石**、厉**，两被告共同委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2011年3月，被告长城建设二分公司为施工位于杭州**杭政储（2008）26号地块地下室，与原告签订了一份《杭政储（2008）26号地块地下室基坑围护工程预应力锚杆、喷锚施工合同》，约定由原告施工该工程的锚杆和喷射混凝土，锚杆按每米77元，喷射混凝土按每平方米17元计算工程款；注浆完成支付总工程款的70％，主体结构施工至＋0.00付至总工程款80％，余款于锚索拆除后一星期内支付。合同签订后，原告按约进驻施工，于同年4月18日完成施工任务，同年7月，被告长城建设二分公司主体结构施工至＋0.00元。经被告长城建设二分公司确认原告共施工锚杆6738米（×77元／米u003d518826元），喷射混凝土3142平方米（×17元／平方米u003d53414元），总工程款572240元，扣除赔偿损坏测斜孔2000元，结算总价为570240元。因实际施工中被告长城建设二分公司无法提供拆除锚索的工作面，双方协商放弃回收锚索。2012年1月20日，被告**公司支付工程款30万元，尚欠270240元工程款。被告长城建设二分公司系被告**公司设立的分支机构，被告**公司应当与被告长城建设二分公司共同向原告清偿债务。原告多次向两被告催促支付余款，两被告以各种理由拖延。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.两被告共同支付工程款270240元，赔偿延期支付损失28503元（按同期银行贷款利率计算至起诉日），小计298743元，按银行贷款利率计算损失至实际清偿日；2.本案诉讼费由两被告承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1.施工合同1份（3页），证明原、被告之间存在施工合同法律关系及双方具体约定的事实；

2.工程量决算单2张（2页），证明双方确认完成的工程数量的事实；

3.情况说明（2011年9月30日），原告方*给业主的，证明锚杆不能拆除的原因有两个：1.没有拆除的空间；2.用于拆除的主筋外露的头子已经全部被切除；不是因为原告的过错造成的；

4.施工联系单（编号：施-土建015）（打印件），原告通过被告向业主发出的，以被告的名义向业主发出的，讲了不能拆除锚杆的原因。目的是希望业主同意；

5.照片3张（打印件），证明只要条件符合，原告方就能将锚杆拆除，只要千斤顶能塞进去，但因被告方将钢筋漏出部分剪掉，所以原告方无法拆除；

6.施工联系单（编号；001）（打印件），原告通过被告向业主发出的，内容是通过量杆，没有达到要求，后提出改进方案，向业主审批，最后同意按这个方案施工。

两被告共同答辩：一、本案原告在施工过程中的质量一直未达设计要求，两被告对支付工程款享有抗辩权。本案原告于2011年3月2日进场，开始打7根试验锚杆，3月12日完成抗拔试验，测定抗拔力未能满足设计要求。3月16日经甲方、监理、设计再次同意，补打3根试验锚杆，3月25日再次完成抗拔试验，试验结果仍达不到设计要求。也就是说，原告所施工工程质量本身存在严重问题，对此，业主及监理、设计方还召开了专门的专题会议，采取应对措施。两被告一开始选择由原告施工，是基于对原告专利技术及信誉的信任，然而本工程质量却出现了多次检测不合格的情况，给两被告造成极其不利的负面影响。对于施工合同而言，施工方的主要义务是按时完工并保证质量，发包人的主要义务是支付相应的工程款。在原告所施工质量未达标的情况下，两被告对于支付工程款当然享有享有的抗辩权。

二、从合同的具体约定来看，就目前来说，付款条件并未成就。双方施工合同第五条明确约定，“余款待锚索拆除后一星期内付清”。而实际情况是，本案原告仅拆除了19根锚杆，剩余绝大部分锚杆均留在土中。因此，就目前来说，合同约定的付款条件并未成就。原告诉状中所称的双方协商放弃收回锚索，并不是事实。

三、从合同目的的角度来看，原告也存在根本性的违约。本案两被告之所以选择由原告施工，就是因为原告享有该特有的专利技术-锚杆可拆除。因为本工程的实际需要，基坑围护锚杆需打到红线以外，而施工结束后，红线以外的锚杆必须拆除，因此，被告才会选择高于普通施工单位几倍价格的原告来施工。也可以说，锚杆可拆除是本施工合同的一个核心目的，也是该工程设计所需。也正因为如此，锚杆的全部拆除才成为双方约定的一个付款条件。而实际上，原告的施工与设计需求不符，绝大部分锚杆目前仍留在土中，双方也从未协商过要放弃收回剩余的锚索。这等于说两被告使用原告专利技术的合同目的并未达到，同时，还对后续的市政工程或其他权利人的施工留下了严重的安全隐患。从这个角度来看，原告本就构成了根本性违约，两被告有权要求其承担相应的违约责任。

四、由于原告在施工过程中一直达不到技术要求，导致工程施工无法正常进行，给两被告造成了18天的工期延误，导致两被告工期损失408140元（详见损失清单），该损失应由原告承担，从工程款中扣除。因此，两被告不但不应再支付原告工程款，反而有权要求原告赔偿相应的损失，对此两被告保留依法追究原告相应责任的权利。

鉴于以上情况，恳求法院依法查明事实，驳回本案原告的全部诉讼请求。

被告辩称

两被告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：

1.专题会议纪要，证明原告所施工的锚杆经两次测试都未达到要求，经专题会议讨论应对方案的事实；

2.施工联系单（土建001：原件；002：复印件），证明：1.原告所施工锚杆检测无法达到设计要求的事实；2.证明没有达到设计要求，给被告造成工期延误18天，且被告向业主请示没有得到批准，损失应由原告承担；

3.被告所发函件及快递单，证明被告在2012年7月份仍就原告工程质量不达标以及工期延误等事项向其主张权利；

4.挖土方承包合同、结账单，证明，因原告造成被告工期延误，被告补偿杭州崇**限公司20万元的事实；

5.建筑起重机机械租赁、装拆三方合同，证明被告塔吊租赁的成本是2万元每月，因原告延期，导致被告的租金损失（18／30＊20000）；

6.2011年3月工资表，证明被告在该月实际的用工成本是176900元（87000＋89900）。

7.补充合同（第四页条款），证明如果违约，要扣发每天5000元违约金的事实；

上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：

本院查明

原告提交的证据，两被告对证据1三性无异议，本院予以确认。两被告对证据2的形式真实性无异议，但并不代表被告对于总的工程及价款的认可，仅代表对施工的客观数量上的认可，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明内容将结合其他证据予以综合判定。两被告对证据3的真实性有异议，但认为即使是真实的，也仅能说明原告对锚杆无法拆除进行过协商，但双方没有达成协议；对所附照片真实性也无法确认，无法反映与涉案工程的关联性。本院认为该情况说明为原告单方面制作并向被告送达，对其真实性予以确认，但对其证明内容需要综合判断。两被告对证据4的真实性无异议，联系单基于原告要求被告方付款的情况下出具的，但监理公司回复没有批准，说明是没有得到认可的联系单，且此联系单已经退回被告。也无法达到原告所说的锚杆不能拆除是被告方造成的待证目的。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明内容将结合其他证据综合认定。两被告对证据5的真实性无法确认，同时也认为无法证明与涉案的工程有关联性，本院认为，该组证据均无原件予以核对，且难以确定为本案工程现场，故不予确认。两被告对证据6的真实性不予认可，没有得到被告的批复。本院认为该联系单为打印件，既无被告签章确认，也无原告签章，故对其真实性不予认可。

两被告提交的证据，原告对证据1的真实性没有异议，但其会议很清楚看到因为实验锚杆达不到实际要求，所以各方确定一个新的施工方案（具体是讨论将锚杆怎么改进），从而证明原告方的施工是符合要求的，本院对该会议纪要的真实性予以确认，对其证明内容将综合认定。原告对证据2的真实性没有异议，土建001号联系单不能证明被告方的待证目的，而恰恰证明了不符合设计要求是与土层有关的；也外不能证明延误18天的事实，这是被告单方提出来的；监理与业主都不认可，证明被告主张延误工期18天是不存在的，因为我们在打锚杆的时候，被告方是不受影响的，可以平行施工的；对土建002号联系单的真实性没有异议，正好说明原告方对自己的质量充满信心，要求被告方*验收试验，但最后被告方没有做，原告方想证明原告方*的锚杆质量是可靠的。本院对该两份联系单真实性予以确认，但其证明内容需要结合其他证据综合认定。原告对证据3的真实性没有异议，是原告方之前发了一份律师函催讨工程余款，后被告方回复的函。本院对该函予以确认。原告对证据4、5的被告方与案外人的合同关系的真实性无法确认，而且2011年4月份雨期较长，所以工期延误根原告方施工关系没有必然关联性，本院对该承包合同与租赁装拆合同的真实性予以确认。原告对证据6的关联性有异议，本院认为该工资表与本案建设工程施工合同无关，故不予确认。原告对证据7的真实性无法确认，同时与本案没有关联性，本院认为，该补充合同与本案基础事实的确定有关，故予以确认。

根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：

被告**公司承包案外人杭州万**有限公司（以下简称万**产公司）的“杭政储（2008）26号地块商品房住宅”建安工程总包一期工程（1-5号楼）。2011年3月，为维护工程基坑需要，被告长城建设二分公司又与原告**公司签订了一份《杭政储（2008）26号地块地下室基坑维护工程预应力锚杆、喷锚施工合同》，约定由原告承包该工程基坑的主筋可拆除式锚杆、喷射混凝土（清工）工程，工程总价合计554080元。被告付款方式为分三次支付，第一次于原告全部完成锚索、注浆及完成工作量100%时支付总工程款的70%，第二次于地下室施工完成、主体结构施工至±0.00时付至总工程款的80%，第三次余款待锚索拆除后一星期内付清。双方还约定被告长城建设二分公司应当根据原告施工进度提供足够的施工作业面，原告**公司则应当按设计图纸及有关规范要求施工，保证工程质量达到合格标准。2011年3月2日，原告开始在基坑打下7根试验锚杆，3月12日完成抗拔试验，测定抗拔力未能满足设计要求。3月16日经被告长城建设二分公司、原告**公司以及监理单位与设计院沟通，原告又在华中路继续补打三根试验锚杆，3月24日又一次进行抗拔试验，其中一根锚杆结果仍然不理想。3月25日经万**工程部、杭州市**有限公司、被告**公司、原告**公司等单位召开专题会议，确定因为基坑维护锚杆试验拉力值不理想而采取的处理措施。2011年4月18日，原告工程完成、注浆完毕，现场统计工程量为共施工锚杆6738米，另外喷锚为3142平方米。被告长城建设二分公司于4月18日当日在喷锚工程量说明上盖章确认工程量，并载明单价按合同执行。5月18日，该工程基坑土方已经大部分开挖至坑底，基坑维护体系未出现不安全现象，原告向被告**公司发出施工联系单（编号002）分析了之前试验效果不理想可能存在的原因，并提出要求完工后进行抽检。7月24日，被告长城建设二分公司向原告发函称，因原告两次抗拔试验均不理想，两次试验共计花费18天，故给被告工期造成延误18天，且原告将大量锚杆留在土层中，为后续市政建设留下隐患，故被告要求原告赔偿相应损失。8月4日，被告长城建设二分公司在锚杆工程量说明上盖章确认：确定为6738米，单价按照合同价执行。后因原被告双方关于工程款结算问题发生纠纷，原告于2011年8月30日向万**产公司发出施工联系单（编号为施-土建-015），说明共拆除了19根锚杆，其余锚杆由于与地下室墙板墙体间距太小，拆锚工具无法放置，所以无法拆除。后被告仍未支付工程款，原告又于2011年9月29日向被告长城建设二分公司发出一份“杭政储（2008）26号地块地下室基坑维护工程（一标）锚索主筋无法拆除原因及部分情况说明”，再次强调锚索主筋未能拆除的原因在于：1.围护桩与地下室外墙之间的距离过小，没有拆除施工的空间；2.钢绞线在锚具外侧被齐头剪断，无法安装拆除用之穿心千斤顶。2012年1月20日，被告**公司支付工程款30万元，后双方关于工程质量与工程尾款支付问题协商无果，故原告诉至法院，请求判如所请。

另查明，原告签订承包合同前已经知晓该处商品房住宅项目的施工图纸，其中载明住宅墙体距基坑西侧是0.75米，距东侧是0.675米，距南侧是0.575米，按照尺寸均未满足拆除锚杆的条件（空间一米以上）。

本院认为

本院认为，原、被告之间所签订的工程承包合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，故合法有效。本案中双方对案涉工程总造价及工程内容、施工要求均无异议，争议的焦点是原告在施工工程中是否存在违约行为？本案中被告抗辩成原告的两个主要违约行为分别是：1.工程结束后锚杆未按照约定拆除；2.锚杆施工前试验两次效果均不理想。

首先，对于工程结束后锚杆未拆除的原因，根据双方有效证据和庭审陈述，本院认为主要是在于锚杆拆除的施工空间预留不够以及部分锚杆外露钢筋头被剪除。施工空间较小在原告承包该工程时就已知晓，该住宅工程施工图上明确记载四面墙体距基坑墙壁的距离均不足其要求的最低标准：沿锚杆轴线方向具有一米以上的空间，沿锚杆径向具有大于一个人进行操作的空间。但原告自信只要有0.55米的空间就能够成功拆除锚杆，而在住宅工程施工完毕后，其四面实际留下空间已经不足以让原告拆除锚杆，考虑到实际施工的合理误差，原告在缔结合同时对此就应当已经预见，因此应当承担部分责任。而外露钢筋头被齐根剪断则是被告方所为，其违反了合同约定的“根据原告施工进度提供足够的施工作业面”之义务，因此其对该部分锚杆留在土层中无法拆除也应当负一定责任。

其次，原告是否存在延误被告工期的行为。本案所涉锚杆本是为维护基坑周边土层稳定而打入的，根据《中华人民共和国行业标准：建筑基坑支护技术规程》以及《中国工程建设标准化协会标准：岩土锚杆（索）技术规程》等规定，新型锚杆或已有锚杆用于未曾应用过的地层时，由于没有任何可参考或借鉴的资料，规定均应进行基本试验，只有用于有较多锚杆特性资料或锚固经验的地层时，才可以不做基本试验。因此本案原告在正式施工之前必须结合周边土层的地质条件进行试验性施工，在确定相应的数据之后方可正式施工。但是原告两次试验结果均不理想，虽然原告分析可能因为多方面原因所致，但原告本身作为一家拥有专业锚杆施工技术的公司，对此试验的不利结果应当承担一定责任。两次试验共计使用18天，被告虽抗辩称该18天导致其工期延误，但并无直接证据证明住宅工程因为基坑锚杆测试而有所延误或具体延误时间，故对于此部分延误损失，本院无法全部予以支持。

最后，原告施工完毕后基坑围护体系稳定，应当视为其已经实现了锚杆施工的基本目的，但是对于承包合同中的“锚杆拆除才能支付全部工程款”的约定，由于双方对于该付款条件的客观不能实现均有过错，构成对承包合同的双方违约，故均应当承担相应的违约责任。结合遗留在土层中的锚杆可能影响后续市政建设并引发纠纷及其他法律责任，以及原告施工前两次试验的延误时间，本院酌定应当从原告工程款中扣减5万元作为瑕疵履行的对应责任。工程总价款按照原告与被告均签字确认的锚杆、喷锚工程量和合同约定的单价计算，共计人民币总572240元，扣除赔偿损坏测斜孔2000元，结算总价为570240元。扣除被告已支付的30万工程款和原告应当承担的5万元瑕疵履行责任，被告尚应支付原告220240元工程款。关于原告主张的迟延支付利息，由于双方对工程质量存在异议才导致尾款一直没有支付，故对该部分利息本院不予支持。由于被告长城建设二分公司为长城建设公司的分支机构，故应对上述工程款承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江省**份有限公司、浙江省**份有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内共同向原告浙江浙**限公司支付工程款220240元；

二、驳回原告浙江浙**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币5781元，减半收取2890.5元，由原告浙**有限公司负担759.5元，被告浙江省**份有限公司、浙江省**份有限公司第二分公司共同负担2131元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费5781元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一三年一月六日