陈**与中国美**告公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**与被告中国美**告公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月30日受理后，依法由审判员周*适用简易程序独任审判，于2010年6月4日公开开庭进行了审理，后因原告申请司法鉴定，本院转普通程序，依法组成合议庭，于2010年12月9日再次公开开庭进行了审理。原告陈**及其委托代理人潘**、金**到庭参加诉讼，被告中国美**告公司的委托代理人朱**、欧阳昆泼第一次开庭到庭参加诉讼，第二次开庭被告中国美**告公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称：2009年11月15日，原、被告签订了《建房协议书》一份，原告为施工方。协议第五条第一款约定，“乙方（即本案原告）进场生产时，甲方必须提供正当建房手续，如若没有该手续，造成本工程停工、返工、机械、材料没收等都与乙方（即本案原告）无关，一切损失费用都由甲方（即本案被告）负责承担赔偿给乙方。”因被告至今未能办理正当建房手续，已造成原告待工、材料损失等实际损失87155元。双方多次协商，但未在赔偿数额上达成一致，形成纠纷。综上，被告不能办理建房手续的事实，已构成根本性违约，合同无法继续履行，被告依法应承担赔偿损失。诉讼请求为：一、请求判令解除双方签订的《建房协议书》；二、请求判令被告赔偿原告实际造成的损失87155元以及被告负责原告的退场，或者以货币形式向原告支付退场费21100元，两项合计108255元。审理中原告申请将第二项诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿原告实际造成的损失87155元以及被告负责原告的退场，或者以货币形式向原告支付退场费21100元，机械、材料损失费87150元，合计195405元；三、请求判令被告承担本案的诉讼费用和鉴定费。

被告辩称

被告中国美**告公司辩称：由于原告主观上的过错导致建房协议书无效，应对给被告造成的损失承担责任，建房协议书是无效合同，原告没有施工资质，原告应承担缔约过失责任，被告的损失为被告已经支付给原告的10000元的款项，原告应当赔偿。原告提供的证据存在很多瑕疵。关于退场费由于原告没有实际施工，没有人员疏散及机械退场等说法。由于原告没有施工资质，被告已经委托其他施工人员就本案涉案工程进行施工，原告对被告的该项损失应承担赔偿责任。

原告陈**为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：

1、原告身份证、资格证复印件，拟证明原告主体资格，原告具备劳务施工资质；

2、工商登记资料，拟证明被告的主体资格；

3、建房协议书，拟证明原、被告之间存在建筑工程施工合同，原告为施工方；

4、运输费、餐饮费、材料费、工资单，拟证明原告已经产生的实际损失；

5、证人汪*、陈*、吕*、王*书面证明及汪*、陈*、吕*、王*出庭作证的证言，拟证明原告的雇员汪*、陈*、吕*、王*在被告工地工作，并从原告处领取工资；

6、施工日记，

7、民工考勤表，

证据6、证据7拟证明原告的雇员施工情况及考勤的事实；

8、鉴定费发票，拟证明原告因本案鉴定花费鉴定费3600元，该笔费用由被告承担。

被告中国美**告公司为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：

9、证人吴*的证言，拟证明被告及时通知吴*及原告退场；

10、吴*出具的收条，拟证明吴*收到被告向其支付的进场费10000元；

11、陈**和何**出具的收条，拟证明涉案工程的土石方工程就是案外人完成的；两案外人现场施工时未看到原告雇佣民工和设备在现场；因原告的不实际施工导致被告实际损失需要其他人施工来弥补。

双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，被告中国美**告公司对原告陈**提供的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，认为原告是明知其没有资质的情况下和被告签订建房协议书，主观上存在过错，应当承担主要责任；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性无异议，但认为合同无效；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据5的合法性无异议，但对证明对象、内容的真实性有异议，认为证人证言和原告的主张不符合损失的实际情况；对证据6、证据7的真实性有异议；对证据8的真实性无异议，但认为鉴定费应当由原告承担；原告陈**对被告中国美**告公司提供的证据9质证认为，证人不是真正意义上的合同当事人，证言的其他部分比较客观；对证据10、证据11的真实性、合法性、关联性均有异议。

综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：对证据1的真实性本院予以认定，因原告并不具备相应的施工资质，对证明对象本院不予认定；对证据2的真实性、合法性、关联性本院予以认定；对证据3的真实性、关联性予以认定，因该合同违反法律禁止性规定，对合法性本院不予认定；对证据4中的工资单的真实性、关联性予以认定，其余证据因形式随意，不足以证明原告的主张，本院均不予认定；对证据5内容的真实性本院结合工资单等其他证据综合认定；对证据6、证据7的证明对象本院结合上述工资单综合认定；对证据8的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据9的真实性予以认定；对证据10、证据11，从原、被告的陈述来看，此两份证据与本案没有关联性，本案中不予认定。

经审理，本院对本案事实作如下认定：2009年11月15日，原告陈**（作为乙方）与被告中国美**告公司（作为甲方）订立《建房协议书》一份，合同约定，中国美**告公司以“双包方式”将杭州梦湖山庄50#别墅发包给原告陈**施工，工程总费用为530000元；乙方进场生产时，甲方必须提供正当建房手续，如若没有该手续，造成本工程停工、返工、机械、材料没收等都与乙方无关，一切损失费用都由甲方负责承担赔偿给乙方；合同还对其他条款进行了约定。案外人吴*亦在乙方栏签名，经本院当庭释明，吴*认为其虽然在合同上签名，但其只是收取相应的管理费，并不享有合同的权利和义务，不参加本案的诉讼亦不就本案主张权利。原、被告对吴*上述陈述均予以认可。合同订立后，原告进行了施工准备，组织工人、相关设备和材料进场，但因相关建房手续未办理，原告对该工程始终没有施工，2010年3月20日，被告通知原告退场。期间，原告于2009年11月发放工人工资12050元（扣除相应的餐费后实发10730元）；于2009年12月发放工人工资29160元（扣除相应的餐费后实发26170元）；于2010年1月发放工人工资23580元（扣除相应的餐费后实发22050元）；于2010年3月发放工人工资6875元（扣除相应的餐费后实发6315元）。在诉讼过程中，经原告申请，本院委托浙江韦**限公司对原告在杭州梦湖山庄50#别墅工程工地上闲置的机械设备和材料损失进行鉴定，鉴定结论为：陈**在杭州梦湖山庄50#别墅工程工地上在2009年11月16日至2010年3月20日闲置期间的主要设备利润及损耗和主要材料的损耗价值为51425元。

本院认为

本院认为，原告陈**作为自然人，并非法律、法规规定具有相应资质的建筑施工企业，其与被告中国美**告公司订立的《建房协议书》因违反法律禁止性的规定，应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。因此，原告要求解除合同的主张不能成立，经本院释明，原告仍坚持该诉讼请求，故依法应予驳回。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告陈**明知自身没有相应的资质，仍与被告中国美**告公司订立《建房协议书》，组织承建杭州梦湖山庄50#别墅工程，扰乱了建筑市场的正常秩序；被告中国美**告公司明知原告陈**不具备相应的资质，仍与原告陈**订立《建房协议书》，将杭州梦湖山庄50#别墅工程发包给原告陈**承建。因此双方对合同的无效和原告损失的发生具有同等的过错，应承担同等的责任。对原告的损失，本院确认如下：1、工人工资，原告主张其支付的工资总额为12050元＋29160元＋23590元＋6875元u003d71675元（含扣除的餐费），因其提供的工资表中2010年1月工资为23580元，故本院确认原告支出的工资总额为12050元＋29160元＋23580元＋6875元u003d71665元（含扣除的餐费）；2、2009年11月16日至2010年3月20日闲置期间的主要设备利润及损耗和主要材料的损耗为51425元，至于原告主张其他期间设备和材料的损失，因被告已于2010年3月20日通知原告退场，该损失本院不予确认；3、进场和退场的费用，原告主张进场运输费和人工运输费为9600元＋1520元u003d11120元、退场费用为21100元。对此本院认为，原告主张上述费用应属必然发生的费用，但原告提供的证据不足以证明其主张的数额，本院根据原告需要运输的物品及市场行情，参照双方合同的约定，酌定上述进场和退场的费用合计为20000元；4、石子费，原告主张石子费960元，其提供的证据虽然不规范，但被告认可其运进了两车石子，对石子费960元本院予以确认；原告主张餐饮费3400元，因上述工人工资中已经包含了餐费，且原告提供的证据不足以证明其主张，本院不予确认。综上，本院确认原告的损失合计为71665元＋51425元＋20000元＋960元u003d144050元，对此，被告中国美**告公司应承担的数额为144050元÷2u003d72025元。原、被告及案外人吴*均认可吴*虽在合同上签名，但并不享有合同权利，负担合同义务，并非实质意义上的合同当事人，且吴*当庭陈述本案原告主张的损失与其没有关联性，故吴*与本案的诉讼标的不具有关联性和法律上的利害关系，不应作为本案的当事人参加诉讼。同时，被告主张吴*收取的10000元进场费应予以扣除，但该10000元并未交付给原告，且其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。本案中原告支付的鉴定费亦应按照双方的过错比例予以分担，被告中国美**告公司应承担鉴定费的数额为3600元÷2u003d1800元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中国美**告公司赔偿原告陈**损失72025元，限于本判决生效后15日内履行完毕。

二、被告中国美**告公司支付原告陈**鉴定费1800元，限于本判决生效后15日内履行完毕。

三、驳回原告陈**的其他诉讼请求。

如果被告中国美**告公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4443元，由被告中**广告公司负担1600元，由原告陈**负担2843元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费用4443元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；账户：12×××68）。

裁判日期

二〇一一年一月二十日