浙江红**限公司与中天**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江红**限公司（以下简称红楼实业）为与被告中天建**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年6月12日向本院起诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月20日、2010年7月16日、8月18日、10月9日公开开庭进行了审理。原告红楼实业的委托代理人余**、于**，被告中**司的委托代理人斯诚、汪**到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原告诉称

原告红楼实业诉称：2005年8月，通过招投标程序，原告与被告签署了建设工程施工合同，将浙江杭州红楼大酒店II标段工程的土改建和装饰装修工程发包给被告承包承建。工程承包范围为：杭州红楼饭店改扩建工程II标段（5层及裙房局部加层、6至15层、总建筑面积约10166平方米）合同价款9343976元；合同工期为150个日历天，应于2006年1月27日竣工。2005年8月20日，双方经过友好协商一致，通过签署补充协议，约定被告增加承包土建改扩建工程（门厅钢构、加层及观光电梯钢结构约1400平方米）以及1至4层（I标段）、16至22层（III标段）、23至27层（IV标段）的装饰装修工程，并约定被告承包的全部工程应于2005年11月20日全部完成并具备竣工验收条件。除人力不可抗拒因素和甲方工期签证外，如达不到进度计划，愿承受甲方（原告）对乙方（被告）每天8万元的处罚（其中I标段为每日3万元；III标段为每日2万元；IV标段为每日3万元，当各标段工期不一致时，处罚额按标段分别计算），并由甲方在工程款支付时直接扣除。工程于2005年9月28日开工。2006年3月28日，中**司提交竣工报告。2006年5月25日总包单位广厦建设出具“施工单位工程质量竣工报告”。2006年11月28日完成政府部门组织的竣工验收领取工程备案表。被告实际施工工期迟延数月，并远远超过合同约定的2006年1月27日长达60个日历日。因无法定工期顺延的理由，被告也未向原告和监理公司依据有关规定申请工期顺延，原告和监理公司未签署工期顺延联系单。依据双方合同约定的工期延误违约金，原告向被告主张工期逾期违约金480万元人民币。在多次与被告协商未果的情况下，为维护原告合法权益，请求法院：1、判令被告向原告支付工期逾期违约金人民币10080000元；2、判令被告返还原告工程款3185815.76元；3、由被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工期逾期违约金4800000元；2、由被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告中**司辩称：1、红楼实业与中**司所签订的施工合同前后有四份，2005年8月28日签订的两份正式建设工程施工合同是经备案的，2005年8月20日签订的两份补充协议是无效的。因为在正式合同签订之前签订补充协议，违反招投标法的相关规定，应认定为无效。2、第一项诉请要求被告支付工程逾期违约金480万元不成立。因为备案的施工合同中并没有约定违约金。红楼实业起算的时间错误。红楼实业认为，2005年11月20日作为约定的竣工日期，是在补充合同中提到的，但实际上合同约定的工期是150天，因此，合同约定的竣工日期应是2006年3月24日。如果有违约，中**司也仅仅逾期了4天。3、红楼实业主张的第一项诉讼请求已经超过了法定的诉讼时效。工程是2006年3月28日竣工验收的，从这天开始红楼实业已知道其权利受到侵害，诉讼时效开始起算，至2008年3月28日诉讼时效届满。

原告红楼实业为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：

1、建设工程施工合同，拟证明红楼实业于2005年8月将杭州市上城区红楼大酒店二标段装饰装修工程发包给中**司施工；

2-1、杭**大酒店装饰装修工程施工补充协议，

2-2、浙江杭州红楼大酒店土建工程施工补充协议（承包土建改扩建工程），拟证明：（1）经红楼实业和中**司协商一致，中**司增加承包Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ标段装饰装修和土改建工程；（2）合同约定中**司承包的全部工程竣工日期为2005年11月20日，中**司逾期竣工，按照每日80000元向红楼实业支付违约金；

3-1、开工报告，

3-2、施工单位工程质量竣工报告，

3-3、竣工验收备案表，拟证明：（1）中**司于2005年9月初进场，9月28日出具开工报告；（2）总包单位于2006年5月25日就函告中**司承包的全部工程出具竣工报告；（3）中**司工期迟延超过60天，按每日80000元计算，红楼实业向中**司主张工期逾期违约金4800000元；

3-4、单位工程竣工报告，拟证明中**司施工承包的工程最终竣工日期是2006年3月29日，红楼实业验收同意时间是2006年3月30日；

4-1、建行金**咨询中心关于红楼大酒店Ⅰ标段、Ⅱ标段装饰水电安装工程结算的审定单，

4-2、建行金**咨询中心关于红楼大酒店Ⅰ标段及土建改造工程结算审定单，

4-3、杭州全**限公司关于红楼大酒店装饰装修工程Ⅲ、Ⅳ标段结算审核书及审定单，

4-4、红楼大酒店中天装饰工程结算报告（汇总表以及交接单），拟证明：（1）经审定，中**司承包的Ⅲ、Ⅳ标段的送审价28355050元，审定价为18389368元，（2）Ⅰ标段送审价43620216元，审定价为27951724元，（3）Ⅱ标段装饰水电送审价5699625元，审定价为3251304元，合计审定价为49430805元；

5、已付工程款汇总表及凭证，拟证明红楼实业已支付现金29760000元工程款，借款20000000元，应扣款2856620.76元，合计52616620.76元；酒店桑拿设备采购安装合同及设计图，拟证明桑拿芬兰壁板和壁炉工程不是中**司施工的。

被**公司为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：

6、建设工程施工合同，拟证明原、被告双方于2005年8月28日签订建设工程施工合同两份，该两份合同经国家有关部门备案；

7、施工许可证、竣工报告、工程质量竣工验收记录，拟证明中**司施工的工程内容是独立的，有专门的施工许可证，该工程应于2005年9月29日开工，2006年2月28日竣工，实际该工程于2005年9月29日开工，于2006年3月28日竣工，工程质量为合格；

8、会议纪要、签到表，拟证明红楼实业于2006年2月21日以会议纪要的形式，确定工程完工交付时间为2006年3月24日，若施工单位不能在这个时间内完工的，要进行工期处罚，卢**、于**是红楼实业的主要代表；

9、图纸，拟证明2006年2月20日、2月23日、3月5日、3月8日红**业还在修改具体的施工图纸、明确施工做法。红**业的这一行为严重影响了中**司的施工工期；

10、报纸，拟证明红楼大酒店于2006年3月28日正式开张，红楼实业、浙江杭**有限公司实际就是一家公司；

11、签收单，拟证明2006年10月18日至2007年2月9日中**司已将本工程的结算资料送交给红楼实业，中**司编制的决算造价为76841290元；

12、结算会议纪要，拟证明本工程由浙江杭**有限公司负责与各施工单位进行结算，于新江是浙江杭**有限公司的主要人员；

13、工程量核对清单，拟证明本工程的所有工程量均由浙江杭**有限公司与中**司进行核对并确认；

14、装饰水电安装工程结算审核报告，拟证明浙江杭**有限公司才是工程结算的主体；

15、红**业、浙江杭**有限公司的工商登记材料，拟证明公司的人员、地址、电话、资产均是混同的，红**业、浙江杭**有限公司实际是人格混同的一个公司；

16、对鉴定报告的异议及附件（含壁炉、壁板竣工图），拟证明鉴定报告认为中**司施工完成的工程造价为55332333元是不真实的，鉴定人少算、漏算了10000000元左右；

17、关于未签字联系单的说明（加附件），拟证明第67#、132#、156#三份联系单中，监理单位证实变更事实确实发生，联系单未完成签证，是因为发包人未按合同约定进行签证；

18、中**司资质证书，拟证明中**司具有建筑装饰装修工程设计与施工壹级资质，可从事工程设计、施工等业务；

19、竣工图纸，拟证明本工程竣工图纸均由天津中**限公司出图并盖章，本工程的轻钢龙骨隔墙均为“拉法基双面双覆双层75轻钢龙骨纸面石膏板隔墙”，该施工内容与中**司投标报价中203元每平方米的施工内容是完全一致的；

20、鉴定尚未解决的问题（加附件），拟证明鉴定报告对于壁布未按中**司的投标价进行计算，而是由鉴定人另行确定一个价格，鉴定的这一做法违反了鉴定报告本身所写的有投标价按投标价的鉴定原则，是完全错误的，该项内容鉴定报告少计315026元；鉴定报告对于石材中的异形石材未参照中**司投标价中的异形石材的报价进行换算，而是由鉴定人另行确定一个价格，这是不符合合同约定的，是完全错误的，该项内容鉴定人少计1339732元；以上两项合计1654758元。

本院查明

双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，被告对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为施工合同是经过招投标程序的，是经政府有关部门备案确认的；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为补充协议是无效行为，产生在正式的施工合同之前，与经招投标的备案的施工合同是不一致的；对证据3-1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3-2的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3-3的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据3-4的真实性、合法性、关联性无异议，认为竣工日期不是2006年3月29日，报告上载明竣工日期是2006年3月28日；对证据4-1、4-2、4-3形式真实性无异议，对内容的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4-4中送达的情况无异议，对其中第50页的形式真实性无异议，对其他真实性、合法性、关联性均有异议，认为是单方制作的，中**司也及时提出了异议；对证据5中汇总表及凭证，认为中**司确实已收到49760000元，对“应扣款”不予认可；对证据5中安装合同及设计图的关联性有异议。

原告对被告提供的证据6的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据7中施工许可证、竣工报告的真实性无异议，对证明对象有异议；对工程质量竣工验收记录的真实性、合法性有异议；对证据8中会议纪要的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，对签到表不予认可；对证据9不予认可，认为没有法定设计单位的章，并非正规的施工图，而只是草图，不具有证明力；对证据10的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议；对证据11的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象无异议；对证据12的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为该证据不能证明浙江杭**有限公司负责与施工单位结算；对证据13至证据15的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明对象有异议；对证据16的证明对象有异议，认为所涉及的内容均在鉴定报告中有了明确的结论，8份附件中的相关材料价格不能证明与其实际施工使用材料和工作量的一致性，审计单位采用审核双方提交的资料并现场勘查的方式按实认定了造价；对证据17，认为所谓监理工作人员的说明不具有证据效力，三份联系单并非红楼实业无理不予签证，而是由于该三张联系单无相应事实或违规而未予签证，无红楼实业签证认可的联系单，当然不能作为决算凭证；对证据18的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议；对证据19的真实性、合法性和关联性均有异议，认为从中**司提交的与天津中**限公司的合作协议书可见，天津中**限公司作为专业设计单位，未与红楼实业签订委托设计合同，在未到现场审核，未进行实际设计工作的情况下，以收取100000元人民币的代价，在中**司自行编制的所谓竣工图上加盖设计单位公章，故而该竣工图的设计单位盖章是非法的，竣工图也是中**司自行单方编制未经合法有资质的设计单位审核完成；对证据20，认为是中**司对鉴定报告的质疑，鉴定机构是依据书证和现场实际情况作出的审核造价，未见中**司主张的该几项所谓未解决问题的相关证据。故此，红楼实业认为应以审计单位的鉴定结论为准。

本院认为

综合双方当事人的举证、质证的情况，本院作如下认证：对证据1、证据6的真实性、关联性予以认定，但该合同并不是双方真实的意思表示，不能作为本案的定案依据；对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明对象本院结合其他证据综合认定；对证据4的真实性予以认定，其证明对象将结合浙江韦**有限公司出具的司法鉴定结论予以认定；对证据5中已付款凭证的真实性予以认定，可以证明红楼实业已支付中**司4976万元的事实，关于其欲证明的应扣款，本院将结合本案其他证据综合认定；对证据5中的安装合同及设计图，因不能证明红楼实业的主张，本院不予认定；对证据7的真实性、合法性、关联性予以认定，可以证明涉案工程于2005年9月29日开工、于2006年3月28日竣工的事实；对证据8的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明对象将结合全案综合认定；对证据9的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据10的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明对象不予认定；对证据11的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据12至证据15的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明对象不予认定；对证据16及证据20中附件的真实性予以认定，其中中**司对鉴定报告的异议为当事人的陈述，应结合其他证据综合认定；对证据17的真实性予以认定，对其证明对象将结合其他证据进行综合认定；对证据18的真实性、合法性、关联性及证明对象予以认定；对证据19的真实性、合法性、关联性予以认定。审理中，经中**司申请，本院委托浙江韦**有限公司就涉案工程的造价进行鉴定，浙江韦**有限公司出具浙韦工审（2010）第224号工程造价咨询报告书，原告认为上述司法鉴定审计报告的证据效力应当与双方订立的补充协议相一致，被告认为鉴定报告存在严重的少算、漏算、错算情形，对合法性有异议，本院认为，浙江韦**有限公司出具浙韦工审（2010）第224号工程造价咨询报告书鉴定程序合法，鉴定结论部分不当之处，本院应予以调整。

经审理，本院对本案事实作如下认定：2005年8月20日，中**司（乙方）与红楼实业（甲方）订立《杭**大酒店装饰装修工程施工补充协议》，约定：双方在原订立施工合同的基础上，就杭**大酒店1至4层、16至27层装饰装修工程施工达成补充协议；双方施工合同正式签订后七天内，甲方支付合同价（扣除下浮率后的预算报价）的20%向乙方支付备料款；工程通过验收后，乙方向甲方提交竣工决算报告，工程造价审定后七天内，甲方向乙方支付工程款至结算造价的95%；工程造价综合费率的确认：乙方不收取管理费等任何其他费用，只计取3.513%的营业税；乙方同意根据最终审核确定的工程造价税前下浮3%作为双方的结算造价；在办理造价的财务结算时，乙方同意对酒店开业后提供决算总造价的3%的消费支持，该消费额直接在工程款中由甲方财务部以卡或券等方式抵扣，并提供消费发票；乙方同意按最终审核确定的工程造价的1%向甲方支付总包管理费，由甲方在工程款支付时扣除，并提供发票。双方还对其他条款进行了约定。

2005年8月20日，中**司（乙方）与红楼实业（甲方）另订立《杭州**土建工程施工补充协议》，约定：双方在原订立施工合同的基础上，就杭州**土建改扩建工程施工达成补充协议；双方施工合同正式签订后七天内，甲方按照合同价的20%向乙方支付备料款；工程验收通过以后，乙方向甲方提交竣工决算报告，甲方应在三个月内审定工程造价，工程造价审定后七天内，甲方向乙方支付工程款至结算造价的95%；结算价的5%作为质量保修金，本工程质保期为2年，质量保修金在乙方履行了保修义务、质保期满后十五日内由甲方向乙方不计息付清；由乙方承担施工的各标段，于中标的第二天开始进场施工，竣工日期为2005年11月20日，除人类不可抗拒因素和甲方工期签证之外，如达不到该进度计划，愿承受甲方对乙方30000元／天的处罚，并由甲方在工程款支付时直接扣除。双方还对其他条款进行了约定。

2005年8月28日，中**司与红楼实业订立《建设工程施工合同》一份，约定：由中**司承建杭州红楼饭店改建扩建工程Ⅰ标段（装饰）工程；合同价款为21926902元，合同价款采用固定价格合同，双方明确了价款中包括的风险范围；合同工期为自2005年9月1日至2006年1月27日总日历天数150天。同日，中**司与红楼实业订立另一份《建设工程施工合同》，约定由中**司承建杭州红楼饭店改扩建工程Ⅱ标段工程；合同价款为9343976元，合同价款采用固定价格合同，双方明确了价款中包括的风险范围；合同工期为自2005年9月1日至2006年1月27日总日历天数150天。两份合同还对其他条款进行了约定。

2005年9月29日，上述杭州红楼饭店改建扩建I标段、Ⅱ标段工程开工。2005年11月26日，中天**限公司提出工程业务签证单，内容是，经协商，由中天**限公司担任红楼饭店改扩建工程总承包方，承担总包方的责任和义务，并收取配合管理费为80000元，监理单位及建设单位均签字确认。2006年2月21日，由浙江杭**有限公司法定代表人郑**主持，由中**司等施工单位参加，建设单位和施工单位就红楼大酒店最后施工节点落实情况召开了会议，并形成了会议纪要。

2006年3月28日，涉案工程交付，杭**大酒店正式开业。2006年3月29日，中**司提交单位工程竣工报告，报告载明竣工日期为2006年3月28日。2006年11月28日完成政府部门组织的竣工验收领取工程备案表。

2009年4月13日，中国建设**金华分行向红**业出具了《杭**大酒店装饰装修工程I标段结算审核报告》，据该报告，装饰装修工程I标段的结算审核价为27951724元；2009年4月15日，杭州全**限公司，向红**业出具了《杭**大酒店装饰工程（三、四标）结算审核书》，据该审核书，杭**大酒店装饰工程（三、四标）的审核工程造价为18389368元；2009年4月16日，中国建设**金华分行向浙江杭**大酒店有限公司出具了《关于杭**大酒店I标段、Ⅱ标段装饰水电安装工程结算的审核报告》，据该报告，I标段、Ⅱ标段装饰水电安装工程的结算审核价为3122227元；以上审核价共计为49430805元。但中**司对上述审核报告均未签字确认。

自2005年8月4日至2006年4月18日，红楼实业共支付给中**司工程款合计29760000元；2009年1月24日，中**司向红楼实业借款20000000元，双方均认可该款应当在工程款中予以结算；以上应结算为已付的工程款合计为49760000元。中**司至起诉时在浙江杭**有限公司消费挂账450709.4元。

审理中，经中**司申请，本院委托浙江韦**有限公司就涉案工程的造价进行鉴定，鉴定结论为：计算的装饰安装工程造价为55332333元，其中装修工程造价为51633232元，安装工程造价为3699101元。

本院认为，涉案工程的施工范围和内容均是按照中**司与红楼实业订立的《杭州红楼大酒店装饰装修工程施工补充协议》、《杭州**土建工程施工补充协议》确定和履行，在诉讼之前双方亦是按照上述补充协议进行价款结算，因此该两份补充协议名为“补充协议”实质为确定双方权利义务关系的建设工程施工合同，是双方真实的意思表示；本案建设单位不属于国有公司，其合同的内容也不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等强制招投标工程的范围，因此该两份补充协议并不违反法律、法规的规定，应属合法有效。双方均应按照上述补充协议的约定全面履行各自的义务。两份补充协议约定开工日期、竣工日期与开工报告载明的开工日期、计划竣工日期以及2006年2月21日会议纪要载明的建设单位要求竣工日期并不一致，但涉案工程的实际竣工时间2006年3月28日均超出了上述约定和要求时间，由于中**司未提供工期延期的联系单及其他证据证明工程合理延期，则中**司未按照约定期限完成工程的行为确属违约行为，依法应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，涉案工程的实际竣工时间是2006年3月28日，原告红楼实业应当自2006年3月28日知道其民事权利被侵害，其未提供证据证明诉讼时效应当中止或者中断的情形，两份补充协议约定的违约金合计为逾期每日110000元，因此该工期违约责任的约定并不以合同价款的结算为必要条件，完全可以单独主张或者诉讼，因此，原告红楼实业于2009年6月12日起诉显然超过了两年的法定诉讼时效，其请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告浙江红**限公司的诉讼请求。

案件受理费101395元，由于原告浙江红**限公司在法庭调查终结前提出减少部分诉讼请求数额，应收45200元，由原告浙江红**限公司负担，退还原告浙江红**限公司56195元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费用45200元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州**民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一〇年十二月二十一日