晟元**公司与爱睡（桐庐）蚕丝**公司、杭州**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告**限公司（以下简称晟元公司）诉被告爱睡（桐庐）蚕丝**公司（以下简称爱睡公司）、杭州**限公司（以下简称瑞**司）、程*、张**建设工程施工合同纠纷一案，于2007年11月13日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年1月28日公开开庭进行了审理。审理期间原告提出对涉案工程决算款提出审计申请，在审计程序结束后，本院又于2010年5月20日及6月10日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴**、张**，四被告共同委托代理人王**、何*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**限公司诉称，2005年9月15日原告前身浙江金华**有限公司与被告爱睡公司在被告瑞**司主要营业场所所在地签订建设工程施工合同，双方约定：由金华一建承包建设瑞**司在桐庐的投资项目1、2、4号厂房工程。该合同以被告爱睡公司名义与金华一建签订。同日，双方还签订建筑工程补充协议书一份，就工程结算方式、付款方法等作出进一步约定。合同签订后金华一建即严格按照合同约定组织施工，现合同范围内工程已完工，并于2006年9月向被告爱睡公司递交了工程结算报告，但被告却以各种方式拖欠不予审结，而被告爱睡公司在2006年5月对1、2号楼已投入使用。合同履行过程中被告爱睡公司除支付225万元工程款外，对剩余工程款一直拒绝支付。此外根据工商材料表明，被告瑞**司、被告程*、张**在开办被告爱睡公司时，投入的注册资金至今，且瑞**司占爱睡公司51％股份，是其绝对控股股东。两公司办公电话、地点和人员合为一体，实际上是一套人马、两块牌子，没有实质上的人格区分，在客观上给第三人造成错觉。因此，后三被告应对被告爱睡公司的债务承担连带清偿责任。为此诉请判令被告爱睡公司支付工程款2044960元、退还合同履约保证金180000元、支付逾期利息180365.22元；请求判令第二、三、四被告对上述款项承担连带清偿责任；判令本案诉讼费用由四被告承担。

被告辩称

四被告辩称，对于原告要求四被告共同承担连带清偿责任的请求没有异议。2005年9月15日所签订的建设工程施工合同，是一份固定金额的合同。当时因原告的原因，被当地政府停止了施工，以致无法如期完工。由于该工程为招商引资工程，在当地政府的要求下，被告对厂房提前投入使用。被告认为，由于原告并没有完成施工，工程造价应以工程咨询报告为准。除原告认可的已付工程款之外，原、被告在2006年9月11日签订的协议中对于25万元的工程款已经明确由桐君街道监督支付，因而25万元的工程款也应计算在内。此外根据本案《建筑工程施工合同》专用条款第26条约定、补充协议第5条约定，在竣工验收且合格以后，才应支付80%工程款。按照法律规定，竣工验收应当通过五方验收，由于原告的原因，工程至今没有进行竣工验收，原告不能认为他对工程进行甩项后工程就算通过验收了。现在被告所支付的工程款已经达到了70%，原告要求被告支付全部工程款的要求是错误的。且由于原告拖延工期的行为也给被告造成了经济损失，被告还享有主张将上述损失与工程款相互抵销的抗辩权利。此外，在债务履行期限尚未届满的情况下，也就不存在支付利息的情况，原告要求支付逾期利息也是没有依据的。

被告赵**、杭州花**有限公司辩称，两被告之间是内部承包关系，而非原告所称的转包关系。被告也同意将工程审计结果作为结算工程款的依据，但原告所提出的数字与实际不符，原告所承包的仅是中标书部分的花岗岩工程，不包括施工联系单部分，施工联系单中的工程是赵**做的。此外鹅卵石工程也是被告自己施工的，均不应计入原告施工的工程款总额。按照双方签订的合同约定，双方结算的工程款还应下浮24％并按照每平方米10元交纳管理费，这样计算被告赵**已经多支付了，对此被告保留向原告提起诉讼的权利。此外，原告主张的利息部分亦没有法律依据，审计时间为2008年8月29日，照分包合同约定，审计后4个月内支付决算总价的90％，而被告在审计前已经付足90％。对于保证金，根据双方合同约定：逾期一天支付5000元，逾期竣工7天以上的保证金没收，而原告实际在2006年6月才完工，已超出了合同约定的竣工时间，故对保证金不应予以退还。综上，要求判令驳回原告的诉讼请求。

为证明诉讼请求所依据的事实，原告童**提交如下证据并经庭审质证：

1、证明，欲证明赵**从花园岗公司直接领款付给原告，原告实际承包了施工工程的事实；

2、领款收据、收条，欲证明原告从赵**处领取19万元的事实；

对上述两证据经质证两被告无异议，对其证据效力本院予以认定。

3、野风现代领地室外景观工程施工合同，欲证明野**司将杭州野风现代领地C、D地块室外景观工程发包给被告花园岗公司施工；对该证据经质证被告对真实性没有异议，但提出项目经理后变更为被告赵**，鉴于被告对证据本身真实性并无异议，该证据与本案存在关联性，对该证据效力本院予以认定。

4、协议，欲证明被告花园岗公司将工程转包给赵**，赵**又将工程转包给原告施工。对该证据经质证被告对证据真实性并无异议，对其证据效力本院予以认定。

5、承诺书，欲证明被告赵**承诺向原告付款的事实。对该证据经质证被告对证据真实性并无异议，对其证据效力本院予以认定。

本院认为

6、工程结算的审核报告，欲证明本案工程的工程量及工程造价。对该证据经质证被告对证据本身并无异议，但认为原告所提出的工程款、工程量数额与实际不符。本院认为被告对该证据真实性并无异议，该报告与本案亦存在关联性，对其证据效力予以认定。

7、照片一组，欲证明原告已经完成本案工程，被告已经投入使用的事实。对该证据经质证被告对真实性无异议，但提出联系单上的工程都是被告进行施工的，与原告无关。本院认为对于欲证事实被告并无异议，对该证据效力本院予以认定。

8、凭据，欲证明原告向被告赵**支付保证金1万元的事实。对该证据经质证被告无异议，对其证据效力本院予以认定。

9、承揽合同，欲证明原告曾于2006年2月17日与卓**（主要的石材供应商）签订定做花岗石的承揽合同，约定交货地点在杭**公司，原告为本案实际施工方的事实。对该证据经质证被告无异议。

10、购石材明细、营业执照，欲证明原告替野风工地在桐庐福**限公司购买石材的事实。对该证据经质证被告对真实性、关联性都有异议，认为证据中的拉丝板、石材均与原告提出的数字不符。

11、发货单，欲证明原告向桐庐**工艺厂购买石材共计18.2020万元的事实。对该证据经质证被告对证据三性都有异议，认为数字与原告提出的不符，怀疑是事后补的。

12、领款收据、销货清单、收条，欲证明原告替杭**工地定作石材购买材料以及向野风工地领款的事实；对该证据经质证被告对证据三性都有异议，认为大理石品种与原告提出的不符，不能证明这些材料都是用在工地上的。

本院认为根据合同相对性原则，上述证据9至12与本案并无关联性，故对其证据效力不予认定。

13、规格图，欲证明原告替杭**工地定作石材的规格；对该证据经质证被告对证据三性都有异议，本院认为该证据并无出具人的签名，不符合证据的形式要件，对欲证事实也缺乏证明力，对其证据效力不予认定。

14、送货单，欲证明华盛**公司曾替原告送石材至杭州野风工地。对该证据经质证被告对证据三性都有异议，认为其中大理石品种、颜色与原告提出的不符，说明这是原告事后补的。本院认为该证据的欲证事实与本案缺乏必要的关联性，对其证据效力不予认定。

15、中标通知书，欲证明本案工程的开工时间和地点。

16、监理工作总结，欲证明本案工程竣工的事实。

对上述两证据经质证被告对其真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关。本院认为证据15中的中标单位为浙江省**责任公司，无法确定与本案存在关联性，且该中标通知书中对开工时间亦未写明，故对欲证事实缺乏证明力，本院不予认定。对证据16本院认为内容并未涉及景观工程部分，且与原告按照审核报告出具时间计算逾期付款损失的请求不一致，故对其证据效力不予认定。

17、袁**、袁**的证言，欲证明所有的花岗岩工程都是由原告施工完成的。对上述证言经质证原告无异议，被告认为原告对证人有诱导的嫌疑，且袁**也说了扳子并不是他做的。本院认为对证人身份被告并未予否认，且与被告提出的证据5中的签收人身份一致。但从证言内容来看，两人在涉案工地工作的时间并不长，故对欲证事实缺乏证明力，对其证据效力不予认定。

为证明答辩意见所依据的事实，两被告提交了下述证据材料：

1、借条、欲证明赵**向原告支付了5万元工程款。对该证据经质证，原告对借条的真实性提出异议，认为这与3月10日领款凭证上的5万元是同一笔钱，本院认为原告该意见缺乏依据，对该借条经鉴**为原告本人所写，且按照通常的认识能力，不可能就同一笔钱既出具借条又出具领条，对该借条的证据效力本院予以认定。

2、领条，欲证明赵**向原告支付工程款26万元；对该证据经质证，原告对收条中2006年3月10日、4月10日的领条有异议，认为原告并没有领过，对其他收条无异议，本院认为对该两份领条经鉴定确为原告本人所写，原告认为本人没有领过的意见不能成立，对被告提交的该组领、收条的证据效力予以认定。

3、收条，欲证明赵**向原告支付工程款20.3万元；对该证据经质证，原告对证据三性均有异议，认为不可能将三份收条写在同一张纸上，另外三张，原告已作扣除，不应再计算。本院认为该证据为书写在同一纸张上的收、借条，时间由前至后，是双方在经济往来频繁时一种特殊的记录方式，从证据本身来讲并无明显瑕疵，原告由此认为该证据不真实的意见，缺乏相应依据，本院不予采纳，对该证据的效力予以认定。对此外的三张收、领条，由原告的质证意见来看，对所反映的事实并无异议，根据证据认定的规则，对其证据效力予以认定。

4、邓**、林文艺、陈**、陆**的证人证言及凭据、领条7份，欲证明被告代原告支付材料费、人工工资、生活费的事实，对该证据经质证，被告对证人证言无异议，原告对证人证言提出异议，认为缺乏证明力，邓**的证言反而可以证明工程为原告所施工，林文艺是被告找来的，货款本来就应由被告自行支付。陈**、陆**的证言与本案无关联性。对凭证、领条的证据三性原告均有异议，认为被告为什么要代付，支付了多少原告并不知道，代付的材料款数量、种类也有异议。本院认为，本案是原、被告间的工程欠款纠纷，不能对原告是否欠付案外他人材料款、人工工资等事实进行审查，对被告所提出的上述代付款项，原告均不予认可，不能就此确认双方对上述代付款项达成有在本案工程款中扣除的协议，因而与本案缺乏必要的关联性，对其证据效力不予认定。

5、送、销货清单，欲证明被告代原告垫付材料款，原告签收的事实。原告对证据三性均有异议，认为被告为什么要代付，支付了多少原告并不知道，代付的材料款数量、种类也有异议。本院认为上述清单为原告所签收的送货清单，由此并不能证明原告签收的货物款项是由被告代付的，对其证据效力不予认定。

6、代垫付清单，欲证明被告代原告垫付材料款32600元。对该证据经质证原告对证据三性均有异议，认为被告为什么要代付，支付了多少原告均不知道，代付的材料款数量、种类也有异议。本院认为从该清单的措辞中反映该清单为被告自行书写，在原告不予认可的情况下不具有证据效力，对其证据效力不予认定。

7、工程联系单、施工图、工程结算审核表，欲证明施工联系单中增加部分的花岗岩工程由赵**完成。对该组证据经质证原告对其中工程联系单的三性均有异议，认为多个联系单签署时间在同一天不合理，被告作为发包方也不能自己为自己证明。本院认为原告该质证意见成立，对其证据效力不予认定。对其中施工图原告认为不是原件，不同意质证，本院认为该施工图对欲证事实缺乏证明力，对其证据效力不予认定。对工程审核结算表经质证原告无异议，对其证据效力予以认定。

8、内部承包合同，欲证明被告赵**为花园岗公司项目经理，两者之间为内部承包关系。对该证据经质证原告认为并无原件，故不予质证，且认为该情况与实际不符。本院认为被告不能提交合同原件，其真实性无法确认，对其证据效力本院不予认定。

9、邓少雄、林文艺、陈**、陆**证人证言，欲证明联系单工程系被告施工及被告代原告支付工资及材料款的事实。对该证据经质证被告无异议，原告认为缺乏证明力，也与本案无关。本院认为原告与案外人之间的材料款、工资款纠纷与本案系两个法律关系，该组证言与本案缺乏必然的关联性，对其证据效力不予认定。

此外根据原告的申请，鉴定机构经本院委托对被告提交的2006年3月9日借条、2006年3月10日领条、2006年4月10日领条中童瀛洲的签字是否为其本人笔迹进行了鉴定。对于鉴定机构的鉴定意见书及异议答复，经质证原告无异议。被告提出异议，认为鉴定机构未对签字是否为电脑合成作出答复，本院认为鉴定机构的答复意见中对此已明确说明，所谓亲笔书写就是指本人书写的原文字，排除了通过其他技术手段包括电脑复制的可能。作为有专业资质的鉴定机构所出具的上述鉴定结论，具有法律效力，对其证据效力应予认定。

综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：2005年11月25日被告花园岗公司与案外人**展有限公司签订《工程施工合同》，承接浙江野**限公司所建设开发的野风现代领地项目中的室外景观工程。之后2005年11月27日原告童**向被告赵**交付保证金1万元，双方又于2005年12月3日签订《协议》，约定由被告赵**将花园岗公司所承接的野风现代领地室外景观工程中所有花岗岩代铺装工程发包给原告施工，工程期限自2005年12月10日至2006年3月5日，合同单价按照中标书工程量单价下浮24％，再扣除10元每平方米的管理费。工程量按实结算。为确保工程质量等要求，原告应向被告缴纳履约保证金1万元，到工程验收合格后退还。工程款应在所有工程完工并经监理、赵**及有关质检部门验收合格后4个月内支付到工程决算总价的90％，余款在竣工验收合格满一年后10天内付清。上述合同签订后，原告开始进场施工。2008年2月5日赵**向原告出具《承诺书》，保证按照双方签订的合同价格约定，“在2008年3月出结算稿，到2008年5月付清”。工程竣工后，浙江耀**有限公司以浙江野**限公司提供的工程施工合同、施工图、联系单、工程结算有关问题的会议纪要等资料为依据，对整个现代领地景观工程进行了结算，出具了审核报告，根据原告的确认，审核报告中原标书部分由其施工的花岗岩部分工程量为4846平方米、工程款为605727元；鹅卵石部分工程为177.15平方米，工程款为6813元。联系单部分由其施工的花岗岩部分工程量为6734.61平方米、工程款为464410.29元；鹅卵石部分工程为57.5平方米，工程款为3728.75元。由于被告赵**至今以出借及直接支付的方式直接向原告的款项只有51.3万元（其中于2006年3月9日支付5万元、3月10日支付5万元、3月24日支付1万元、3月30日2万元、4月6日3000元、4月10日支付2万元、4月24日支付10万元、8月30日支付4万元、2007年1月1日5万元、2月16日支付2万元、2007年6月4日支付2万元、2008年2月4日支付5万元、10月16日支付5万元、2009年1月23日支付3万元），原告认为尚未足额支付，而被告认为余款已以代付款的形式超额支付，故引起诉争。

本院认为，被告赵**就讼争花岗岩工程与原告签订协议的事实清楚，赵**称自己为花园岗公司的项目经理，协议是代表花园岗公司与原告签订的，但就此并没有提交有效的证据加以证明，被告认为不应由自己承担合同责任的意见缺乏依据，本院不予采信，被告赵**将工程发包给没有劳务作业法定资质的原告，违背了法律的禁止性规定，应属无效，但双方在合同中对于工程款支付方法的约定明确，按照最高院《关于审理建设工程建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告以合同无效为由认为工程款应按实结算的意见不能成立，本院不予采纳。对于原告将审核报告作为确定工程量、款依据的意见，被告并无异议，在原告与被告赵**所签订的《协议》中明确约定由原告承接所有的花岗岩工程，之后双方并未另行变更约定，被告认为审核报告中联系单部分的工程并非由原告进行的意见缺乏正当依据，本院不予采信。对联系单部分的花岗岩工程，应一并计入工程款。同时鹅卵石与花岗岩也并非同一概念，原告要求将鹅卵石等部分的工程也一并计入工程款的意见缺乏充分的事实依据，本院不予采信。综合审核报告中原告提出的应计算工程款的花岗岩项目，工程款共计1070137.2元、面积共计11580.61平方米。参照双方协议中对于工程款的计算方法，被告赵**共应向原告支付697498.17元（（1070137.2×76％）－（11580.61×10）），由于被告至今只向原告支付了51.3万元，对于余款184498.17元至今未付，故应承担相应的违约责任。就被告提出的代付工资及材料款亦应计算为向原告支付的工程款的意见，原告不予认可，而被告也不能提交代付是经原告授权或事后追认的证据，故本院不予采信。按照被告赵**所作承诺，工程款应在2008年5月就应付清，原告要求被告在2008年8月19日审价报告出具时开始承担违约责任的意见，未超过被告对还款时间的承诺，但由于双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利息计息。原告要求被告按照银行同期贷款利息四倍计息的请求缺乏法律依据，本院不予全部支持。对于工程保证金，原、被告约定应在工程验收合格后退还，被告以原告未按期完工为由拒绝归还缺乏依据，对原告要求被告赵**予以归还的请求本院予以支持。但由于该部分并非欠付工程款，根据上述关于建设工程施工合同司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原告请求花园岗公司共同承担还款责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵**于本判决生效之日起10日内向原告童**支付工程欠款184498.17元；

二、被告赵**于本判决生效之日起10日内向原告童**支付上述工程欠款184498.17元的逾期付款利息（自2008年8月19日起计至本案生效判决确定的履行之日止，按照中**银行同期同类逾期贷款利息分段计算）；

三、被告赵**于本判决生效之日起10日内向原告童银洲归还保证金1万元；

四、驳回原告童银洲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16950元，由原告童**负担12462元，被告赵**负担4488元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费16950元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一〇年六月十二日