高**与王**、福建亨**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告高*贤诉被告王**、福建亨**限公司（以下简称亨立公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年8月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊**独任审判。因王**下落不明，本案转换成普通程序审理，并依法组成合议庭，于2011年2月9日、11月24日进行公开开庭审理。因案情复杂，本案延长审理期限三个月至2012年3月12日止。原告高*贤及其委托代理人陈**、金**，被告亨立公司的委托代理人林**、杨*到庭参加诉讼，被告王**经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告高*贤诉称：2008年10月19日，高*贤在王**向其提供亨**司与杭州市**试服务中心（以下简称驾驶员考试中心）订立的《建设工程施工合同》以及亨**司营业执照、亨立公**营业执照等证照的情况下，相信了王**关于亨**司将承建的中村机**服务中心临时建筑工程交由王**找施工单位承揽的说法，故就该工程的钢结构项目，与王**订立工程总价款为2450000元的《建筑钢结构工程承揽协议》。在施工过程中，王**以亨**司工程负责人的身份多次参加工程监理会议；高*贤也积极参与，全面履行了自身的义务。但是，王**、亨**司并未按约支付工程款。为了支付钢材款，高*贤无奈还在王**承诺承担利息损失的情况下垫付了款项。2009年5月24日，高*贤与王**就完成的钢结构工程事项进行结算，达成《协议书》一份，明确应付总金额为2627509元（包括500000元垫付款的利息150000元），已支付工程款729152.6元，扣除2009年5月又支付的200000元，尚欠1698356.4元。但之后，王**、亨**司并未付款。为此，高*贤聘请律师于2009年9月4日向王**、亨**司发出律师函，要求支付剩余的工程款。之后，王**、亨**司与高*贤协商，要求高*贤进行增补“环氧云铁中间漆”项目（工程款按实结算，高*贤结算应为118974.52元），待本案所涉工程全部完工后会付清工程款。但是，目前本案所涉工程早已竣工并投入使用，除亨**司以转账支票方式支付54114元外，剩余工程款王**、亨**司至今未付。高*贤认为，其完成的工程属于亨**司的项目，王**系亨**司的项目负责人，其与王**订立的《建筑钢结构工程承揽协议》已经履行完毕并得到亨**司的认可和接受，故诉至法院请求判令王**、亨**司共同向高*贤支付工程款1763216.92元（其中增补“环氧云铁中间漆”项目的价款可依据审计确定）、垫付款利息损失200000元（2009年5月24日结算之后的部分），共计1963216.92元，并从2010年8月15日起按同期银行贷款利率年利率5.53%赔偿损失至工程款付清日止。后，高*贤撤回了关于要求支付垫付款利息损失350000元的诉讼请求，并认为王**与亨**司系挂靠关系，要求变更诉讼请求为：1、判令王**向高*贤支付拖欠的工程款1494242.4元和增补“环氧云铁中间漆”项目工程款118974.52元（以审计为准），共计1613216.92元，并从2010年8月15日起按同期银行贷款年利率5.53%赔偿损失至付清日止；2、亨**司就王**的上述应付款项承担连带责任。

被告辩称

被告王**未作答辩。

被告亨**司辩称：1、亨**司与高**不存在建设工程施工合同关系，本案所涉工程系亨**司组织人员和技术自行施工完成；亨**司从未委托或者授权他人就本案所涉工程与高**签订施工合同（分包合同），王**无权代理亨**司对外分包本案所涉工程的施工；高**明知本案所涉工程的施工单位为亨**司，却从未要求亨**司就高**与王**订立的《建筑钢结构工程承揽协议》予以追认；高**没有理由误信亨**司将本案所涉工程交给王**，王**的行为不构成表见代理，高**应自行承担相应的后果。2、高**主张的工程造价与实际严重不符，根据亨**司与驾驶员考试中心的审计结论，钢结构造价为2270431元，不排除高**与王**恶意串通骗取亨**司工程款的可能，为此已向公安机关报案。3、亨**司就整个工程的中标价为7885752元，就屋面及防水、天棚门窗、幕墙、金属钢结构等工程与王**存在分包关系，剩余劳务和水电分包给他人。即便高**系实际施工人，亨**司也只在欠付工程价款范围内对高**承担责任。目前，亨**司已向王**支付或者为其垫付工程款8476465.85元，即已经超额支付应付款项。4、高**并无建筑施工企业资质，与王**之间的《建筑钢结构工程承揽协议》应认定无效，如果法院认定亨**司需承担责任，应以2270431元确定钢结构工程价款，且亨**司对高**主张的逾期付款损失无需承担责任。综上，请求驳回高**的诉讼请求。

原告高**为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：

1、亨立公司的营业执照、建筑施工企业资质证书、安全生产许可证、质量管理体系认证证书、亨立公司杭州分公司营业执照复印件，以及2008年9月18日亨立公司与驾驶员考试服务中心订立的《建设工程施工合同》复印件。证明王**向高**出示并提供该些材料以证明王**有权对亨立公司承包的本案所涉工程对外发包，以及本案所涉工程的名称、所在地。

2、2008年10月19日王**与高**订立的《建筑钢结构工程承揽协议》及预算书3页。证明王**与高**就本案所涉工程的钢结构部分的相关约定。

3、本案所涉工程第六次、第十三次、第十四次监理例会纪要及会议签到表。证明高**、王**（代表亨*公司）作为施工方参加监理例会的事实。

4、2009年5月24日王**、高**签订的《协议书》。证明王**确认就本案所涉工程拖欠高**工程款1698356.4元的事实。

5、高宜*委托浙江**事务所向王**、亨**司发出的律师函及邮寄凭证复印件。证明高宜*向王**、亨**司主张工程款的事实。

6、《建筑钢结构工程油漆增补承揽协议》打印件（未经签字）、关于增加“环氧云铁中间漆”的施工联系单。证明高**按照亨立公司的要求完成“环氧云铁中间漆”增补工作，但亨立公司就此未支付工程款的事实。

7、出票时间为2009年10月10日、金额为54114元的中**银行转帐支票复印件1张。证明亨立公司向高**支付部分工程款的事实。

8、本案所涉工程的竣工验收证书。证明高**已经依约完成承揽的工程，并经验收合格。

9、竣工图纸25张。证明高**为王**、亨立公司所做的工程已经竣工的事实。

同时，原告高**申请就本案所涉工程中“钢结构”部分的造价进行鉴定，本院予以准许。经本院指定，浙江中**限公司接受委托，并于2011年8月3日出具中汇工咨（2011）0345号工程造价咨询报告书，认定由高**完成的本案所涉工程钢结构工程造价为2490003元（其中办证大厅钢结构造价为2047435元，餐厅改造楼钢结构造价为360652元，增补“环氧云铁中间漆”造价为62692元，钢柱等预埋锚栓及铁件造价为19224元）。高**欲以此证明王**应支付的总的工程款数额为2490003元，尚应支付1506736.4元。

被告王**未提交证据。

被告亨立公司为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：

1、2008年9月4日亨立公司出具的《项目章授权委托书》。证明亨立公司交给王**的“福建亨立建设**驶员考试服务中心项目部技术资料专用章”（以下简称“项目部技术资料专用章”）的使用范围为本案所涉工程施工管理过程中所发生的一切工程资料往来，不包括资金往来、合同签订。

2、《中村机动车驾驶员考试服务中心临时建筑工程投标书》（2008年8月22日）、《杭州市机动车驾驶员考试服务中心施工投标文件澄清会议纪要》（2008年8月26日）。证明亨立公司的中标价远低于王**与高**约定的工程价款。

3、亨立公司制作的支付给王**的款项明细及相应的用款申请单、付款凭证。证明亨立公司向王**支付或为其垫付工程款8476465.85元，实际已经超额支付。

4、银行进帐单、记帐联12组。证明亨立公司收到发包方驾驶员考试服务中心支付的工程款6695334.40元，还尚有部分工程款未收到，但其已向王**支付工程款6542476.50元，即亨立公司对王**的工程款已经基本付清。

5、2008年9月10日亨立公司与王**签订的《建筑工程分包合同》。证明亨立公司与王**为分包关系。

同时，被告亨**司申请王**派驻施工场地具体负责施工管理的人员高*作为证人出庭作证，欲证明亨**司将本案所涉工程分包给王**，高*代王**领取部分工程款并将有关款项支付给高**。本院予以准许。证人高*在庭审中陈述：王**叫其到本案所涉工程所在地帮忙管理，做些搭建临时用房、水电等零碎工作，其还曾代表王**到亨**司领款；其知道本案所涉工程系亨**司承包，王**与亨**司签订过合同，但不清楚具体内容，也不知道亨**司将整个工程交给王**还是仅是部分，高**确实在该工地做钢结构。

被告王**未到庭，视为放弃答辩和质证的权利。经质证，关于原告高**提交的证据，被告亨**司对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为无法证明该些资料系王**提供给高**以及王**有权对外分包；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，亨**司在高**提起本案诉讼时才看到该协议，且高**没有建设工程施工资质，即便该协议属实，也属违法，亨**司并非该协议的主体，与亨**司无关，另外，该协议存在修改的情况；对证据3的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，高**参加会议的身份是代表“钢构厂”，并非施工方；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，其不清楚该情况，也不能证明本案所涉工程钢结构的实际工程量，15万元垫付款利息更与亨**司无关；对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据6中的承揽协议有异议，系高**自行制作，对施工联系单的真实性没有异议，但与本案无关，不能证明高**进行了增补“环氧云铁中间漆”工作；对证据7的真实性没有异议，但该支票系支付材料款，并非工程款；对证据8的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该材料系对亨**司承包的本案所涉工程的验收记录，并非针对高**；对证据9的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，无法证明本案所涉工程的钢结构部分系高**施工；对中汇工咨（2011）0345号工程造价咨询报告书的真实性没有异议，但对关联性有异议，只能证明王**应付的工程款，与亨**司无关，且对以市场价计算工程造价不予认可，该报告确定的工程量高于亨**司提交给发包方的工程量。

关于被告亨**司提交的证据，原告高**对证据1的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为该授权委托书系亨**司与王**之间的内部关系，高**并不清楚王**的具体权限，但可以说明王**与亨**司系挂靠关系；对证据2的真实性、合法性无法确定，之前并不清楚该情况，且亨**司自愿以低价中标，应自行承担相应的后果，不能以此对抗高**；对证据3的真实性无法确定，其收到的工程款中254114元系亨**司支付，729152.6元系王**支付；对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，发包方的付款情况与本案无关；证据5系超过举证期限提交，不应采纳，且对其真实性有异议，这份落款时间为2008年的合同纸张较新，有重复拆装的痕迹，没有骑缝章或经王**在每一页上签字，未明确王**的分包范围，系伪造，同时，王**并不具有建设工程施工企业资质，无权分包，实际也向亨**司上交9%的管理费，应认定王**与亨**司为挂靠关系；亨**司未在举证期限内申请高*作为证人出庭作证，且从高*的陈述看，其并未在本案所涉工程中从事管理工作，亦不清楚王**以何种身份在本案所涉工程中进行施工，故无法证明王**与亨**司系分包关系。

本院查明

本院审查后认为，一、关于高**与王**的合同关系以及高**就本案所涉工程施工完成的工程造价的问题。高**提交的证据2、4系原件，证据3、证据6中关于增加“环氧云铁中间漆”的施工联系单、证据9的真实性没有争议，可以证明高**为本案所涉工程中钢结构项目、预埋锚栓制作和安装项目、“环氧云铁中间漆”增补项目的实际施工方，并就此与王**进行了相关约定和结算的事实，本院予以确认；证据6中《建筑钢结构工程油漆增补承揽协议》为未经签字的打印件，本院不予确认；中汇工咨（2011）0345号工程造价咨询报告书的真实性没有争议，其以《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》、《浙江省园林绿化工程预算定额（2003版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》等为依据，并结合市场价进行鉴定，作为本案的有效证据，亨立公司就预埋铁件工程量、无缝钢管、油漆、钢材价格提出的异议业经鉴定机构审核未被采纳，本院亦不予采纳。

二、亨立公司承接本案所涉工程的情况。高**提交的证据1的真实性没有争议，本院予以确认，但该证据不能证明高**所欲证明的内容，且高**系与王**签订《建筑钢结构工程承揽协议》，并非王**以亨立公司名义与之签订合同，不存在表见代理的问题；亨立公司提交的证据1、2系原件，作为本案的有效证据，亨立公司撤回其提交的证据5，而高*表示不清楚王**与亨立公司合同关系的具体内容，故综合该些证据并结合亨立公司在本案第一次庭审中关于向王**收取9%管理费等陈述，本院认定亨立公司就本案所涉工程与王**之间存在挂靠关系，而非分包关系。

三、其他。高**未就证据5提交原件，且对本案的处理没有影响，不作为本案的有效证据；高**提交的证据7、8的真实性没有争议，本院予以确认，亨**司关于仅是向高**支付材料款、与工程款无关的意见未有相关的反驳证据，本院不予采信；亨**司提交的证据4系原件，本院予以确认，可以证明驾驶员考试中心在本院采取保全措施前共计向亨**司支付工程款6795334.4元；亨**司提交的证据3中所涉用款申请单、付款凭证涉及多个领款人和单位，本院无法确定与王**的关联性，且在亨**司与王**非分包关系的情况下，亨**司已向王**支付款项情况与本案无关，故该证据不作为本案的有效证据。

综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

2008年10月19日，王**与高**签订《建筑钢结构工程承揽协议》，由高**以包工包料方式承接“中村机**服务中心临时建筑-办证大厅、餐厅改建楼工程”的钢结构部分。双方约定协议内总金额为2450000元，不包括所有钢结构件的预埋锚栓制作及安装；工程款的支付为……主体工程完工支付协议内总金额的30%，工程验收合同后5日内支付至协议内总金额的95%，余额5%作为质量保证金，从工程验收合格之日起360日内无较大质量事故予以足额无息付清。之后，高**开始施工并完成了约定的工程内容。同时，高**还完成了预埋件制作、运输、安装工程。2009年5月24日，王**与高**以《协议书》的形式结算确认“后增补该工程的预埋件制作、运输、安装工程款合计贰万柒仟伍佰零玖元整”、“已支付工程款柒拾贰万玖仟壹佰伍拾贰元陆角整，2009年5月又支付贰拾万元整”等内容。

同时，在钢结构构件施工近结束时，因设计更改，出现需在两度无机富锌油漆后增补一道“环氧云铁中间漆”的情况。该增补工程亦由高**施工完成。高**认为该增补工程的价款为118974.52元。

另查明，前述《建筑钢结构工程承揽协议》所涉“中村机**服务中心临时建筑-办证大厅、餐厅改建楼工程”的发包方为驾驶员考试中心，工程名称为“中村机**服务中心临时建筑工程”。2008年8月，亨立公司以7885752元的投标总价中标，并就此与驾驶员考试中心于2008年9月18日订立《建设工程施工合同》。在招投标过程中，双方明确该工程不得分包、转包；业主认为金属屋面、组合钢板楼板的报价偏低，如施工方中标后综合单价不予调整，施工方为了本单位进杭后能承接有影响和代表性的工程，打响自己的品牌，提高知名度，承诺金属屋面按投标文件中的293.59元／m2综合单价结算，并列出主要子项单价……；等等。

亨立公司承接的该工程实际由王**负责组织施工事宜，亨立公司自认向王**收取工程款的9%作为管理费。2008年9月4日，亨立公司就“项目部技术资料专用章”出具《项目章授权委托书》，并于同月11日将该印章交给王**。

该工程的竣工日期为2010年1月31日，通过验收日期为2010年7月19日。目前，亨**司已收到发包方驾驶员考试中心支付的工程款6695334.4元。

又查明，目前高**共收到王**或者以亨立公司材料款名义支付的工程款共计983266.6元，包括王**与高**在2009年5月24日《协议书》中确认的929152.6元和2009年10月10日以亨立公司转账支票形式支付的54114元。

本案中，高**和亨立公司均申请对高**主张完成的工程造价进行鉴定。本院委托浙江中**限公司就高**施工的前述三项工程内容的造价进行鉴定，高**为此预付鉴定费用23070元。2011年8月，浙江中**限公司出具中汇工咨（2011）0345号《工程造价咨询报告书》，按施工期间的市场价确定高**完成的本案所涉工程中办证大厅钢结构造价为2047435元、餐厅改造楼钢结构造价为360652元，增补“环氧云铁中间漆”造价为62692元，钢柱等预埋锚栓及铁件造价为19224元，共计2490003元。

本院认为

本院认为，关于亨立公司就其承包的“中村机**服务中心临时建筑工程”与王**存在的关系问题。亨立公司系该工程的中标单位，其与建设方签订了《建设工程施工合同》，并为此设立了工程项目部，却将项目部技术资料专用章交王**持有。同时，亨立公司并未提供证据证明王**系其员工，且在答辩中称相关工程款均支付给了王**或为王**垫付了相关工程款，故本院认定王**是本案所涉工程的实际承包人。亨立公司辩称其与王**之间系分包关系，却未提供相应的证据证实，本院不予采信；其也未提供证据证明为该工程的施工曾提供了材料、技术、设备等支持，却自认向王**收取9%管理费，故本院认定双方之间的关系为挂靠与被挂靠的关系。亨立公司应对王**在经营借用其名义承揽的本案所涉工程过程中发生的债务承担连带责任。王**将该工程的钢结构部分以自己的名义分包给没有资质的高**施工，双方就此订立的《建筑钢结构工程承揽协议》应认定无效。但因本案所涉工程已竣工并验收合格，故王**应参照《建筑钢结构工程承揽协议》和2009年5月24日《协议书》的约定支付钢结构和预埋件的工程款。但是，经鉴定确定的钢结构造价为2408087元，预埋件造价为19224元，高**没有异议，且低于《建筑钢结构工程承揽协议》和2009年5月24日《协议书》中约定的金额，为平衡各方权益，本院以此确定钢结构和预埋件工程款的应付金额。增补的“环氧云铁中间漆”项目未经结算，亦应按鉴定确定的造价确定应付工程款。即王**应付的总工程款为2490003元，扣除高**已经收到983266.6元，尚应支付1506736.4元。关于赔偿逾期付款损失问题，高**主张起算逾期付款损失的时间2010年8月15日晚于《建筑钢结构工程承揽协议》约定的“工程竣工验收合格后5日内”，本院予以采纳，但钢结构工程款中的5%（120404.35元）作为质保金应在工程竣工验收合格后360日内支付；预埋件工程款和“环氧云铁中间漆”项目工程款的支付时间没有明确约定且后者在起诉前未经结算，可分别按交付工程之日和起诉之日确定，高**主张从2010年8月15日起算逾期付款损失并无不当；同时，因双方就欠付工程款的计息标准并无约定，故应按同期银行六个月以内基准贷款利率计算，即欠付的工程款中1386332.05元从2010年8月15日开始按年利率4.86%计算至本判决确定的给付之日止，120404.35元从2011年7月14日开始按年利率6.1%计算至本判决确定的给付之日止。高**为鉴定而预付的鉴定费用23070元，由其与王**、亨立公司各半负担。被告王**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、王**于本判决生效之日起十日内支付高宜贤工程款1506736.4元，并赔偿逾期付款损失至本判决确定的给付之日止（其中1386332.05元按年利率4.86%从2010年8月15日起算，120404.35元按年利率6.1%从2011年7月14日起算）。

二、福建亨**限公司对王**的上述应付款项承担连带责任。

三、王**、福建亨**限公司于本判决生效之日起十日内支付高宜贤鉴定费11535元。

四、驳回高宜*的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19319元，财产保全申请费5000元，共计24319元，由高**负担1605元，王**、福建亨**限公司负担22714元，王**、福建亨**限公司负担部分于*判决生效之日起十日内交纳至本院。公告费950元，由王**负担，于*判决生效之日起十日内径直支付给高**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一二年二月二十七日