何**与葛森林建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告何*松诉被告葛森林、葛**、吕**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年9月8日立案受理后，依法由审判员陈**任审判，于2011年10月17日公开开庭进行了审理。原告以及三被告到庭参加诉讼。2011年10月17日撤回对葛**、吕**的起诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2009年初，被告葛*林以及葛**、吕**以挂靠杭州**限公司（以下简称广**公司）承包转塘街道河道整治Ⅱ标段工程为由，邀请原告入伙并收取原告保证金人民币50000元。2009年1月9日，双方签订了一份《工程项目内部承包合同》，该合同第3条约定：原告提供现金人民币50000元作为保证金交给被告葛*林以及葛**、吕**保管，该费用待工程完工后1-3天内归还原告，保证金不得挪作他用。合同签订当日原告将50000元保证金交付给被告葛*林。被告葛*林以及葛**、吕**口头承诺签订《工程项目内部承包合同》后再与广**公司签订工程施工合同。之后，被告葛*林带原告去转塘街道签所谓工程施工合同时，发现别人已与广**公司签了工程施工合同，故原告没有承包到该工程。2010年12月，在原告再三催讨下，被告葛*林归还原告10000元，剩余40000元被告葛*林以各种借口搪塞不予归还。故诉请判令：1、被告葛*林立即归还原告保证金人民币40000元；2、本案诉讼费用由被告葛*林承担。

被告辩称

被告葛森林辩称：龙门溪河道整治工程的发包单位是转塘街道，承包单位是广**公司，广**公司承包后把该工程转包给其与葛**、吕**。其通过朋友介绍相识原告，原告说要承包工程。2009年1月3日，其将施工图纸、街道会议纪要、转塘街道发包给广**公司的合同复印件等资料全部都交给了原告。2009年1月9日，原告与其以及葛**、吕**签订了《工程项目内部承包合同》，将工程转包给原告，原告支付其50000元保证金，其给葛**、吕**各5000元。之后原告实际进行了施工，在施工过程中原告委托其管理、协助做工程，其购买了价值37650元的石头用于工程，且该工程有利润，根据合同其可以进行利润分成，保证金可以从利润中扣除。现在整个工程早已完工，由于工程结算上没有达到原告的要求，所以才来起诉的，而且合同到现在已经有两年时间了，也早已过了两年的诉讼时效。

原告提供了下列证据材料：

《工程项目内部承包合同》一份，证明被告葛森林以及葛**、吕**与原告的约定事项及收取原告保证金的事实。

被告葛森林提供了下列证据材料：

1、《关于转塘街道葛衙庄村河道整治工程会议纪要》一份（复印件）、《转塘葛衙庄村河道整治合作施工的协议书》一份（复印件），证明广**公司的项目经理是周**以及被告葛**与广**公司的转包合同是成立的。

2、送货单一组，证明原告委托被告葛森林委托其管理、协助做工程，被告葛**购买了价值37650元的石头用于工程。

上述原告提供的证据经庭审质证，被告葛森林认为无异议。

上述被告葛森林提供的证据经庭审质证，原告认为，证据1不清楚；证据2有异议，其未承包该工程，也未委托被告葛森林管工程。

本院对原告以及被告葛森林提供的证据认证如下：

原告证据被告葛森林无异议，予以认定。被告葛森林的证据1系复印件，不符合证据的形式要件，不予认定；证据2，不能证明与本案的关联性，不予认定。

本院根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2009年1月9日，原告与被告葛**以及葛**、吕**签订《工程项目内部承包合同》一份，合同约定：被告葛**以及葛**、吕**委托原告全权代理施工期间的一切事务（包括施工、资金管理等一切事宜），承包范围：杭州市转塘街道整治工程Ⅱ标段；原告提供现金￥50000元作为保证金交给三被告保管，该费用待工程完工后1-3天内归还原告，保证金不得挪作他用；工程利润分配：原告得50％的利润，被告葛**以及葛**、吕**共得50％的利润；在施工期间所产生的一切费用由原告、被告葛**以及葛**、吕**共同承担。合同签订当日，原告支付被告葛**保证金50000元，被告葛**支付葛**、吕**各5000元。2010年12月，被告葛**归还原告10000元。

本院认为

本院认为，结合原、被告的陈述以及签订的《工程项目内部承包合同》内容分析，该《工程项目内部承包合同》属于非法转包合同，因原告与被告葛森林以及葛**、吕**因均系无施工资质的个人，故双方签订的《工程项目内部承包合同》违反法律的强制性规定，应认定无效。无效合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，被告葛森林因合同取得的保证金应返还给原告。对于该5万元保证金，被告葛森林实际取得4万元，已返还1万元，尚应返还3万元。因在诉讼过程中原告撤回对葛**、吕**的起诉，属于对自身民事权利的处分，对葛**、吕**实际取得各5000元在本案中不予处理。对于被告葛森林提出的原告委托其管理、协助做工程，其购买了价值37650元的石头用于工程，且根据合同其可以进行利润分成，保证金可以从利润中扣除的意见。因被告葛森林提供的证据不能证明原告实际履行了该合同以及原告委托被告葛森林进行管理，且该工程存在利润的事实，故其主张抵消的事实不能成立，对其抗辩意见，本院不予采纳。对于被告葛森林提出的本案已过诉讼时效的意见，因本案合同无效，返还财产请求权的诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，故本案未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、葛**返还何**保证金30000元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回何**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，减半收取400元，由何**负担100元，葛森林负担300元，其中葛森林负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68）。

裁判日期

二〇一一年十二月六日