杭州上**有限公司与杭州鎏**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州上**有限公司（以下简称上林**司）诉杭州鎏**有限公司（以下简称鎏**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月6日立案受理后，依法由审判员倪**任审判。被告鎏**司于2013年4月1日提起反诉，经审查，本院予以准许，并予以合并审理。因案情复杂，本案于2013年4月7日转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。2013年5月22日、2014年11月19日，本案先后两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上林**司的法定代表人李**及其委托代理人郑*，被告（反诉原告）鎏**司的委托代理人裘*清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

上**公司起诉称：2011年12月14日，鎏**司与上**公司签订《绿化景观施工合同》一份，约定由鎏**司将其户外绿化景观工程以包工包料的形式发包给上**公司施工，工程总价为人民币720000元（其中绿化工程180000元、景观工程500000元、管理费40000元），并明确了工程完工期限、工程款的分期支付方式以及未按约定支付工程款时的违约责任。次日，双方对工程预算汇总表、景观清单、安装清单和绿化清单予以盖章确认。施工期间，上**公司根据鎏**司要求更改及增项又产生费用128397元。2012年2月底，双方签订《室外景观工程进度协议书》对完工期限作出变更，约定上**公司应于同年3月27日前完成总工程量的95%。2012年3月27日前，上**公司按约完成上述工程，鎏**司将该工程于2012年4月24日正式投入使用。但截至2013年3月6日，鎏**司仍有418397元款项（包括绿化进度款100000元、景观工程款190000元、增项费用128397元）未支付，并产生延期付款违约金227520元。上**公司曾多次向鎏**司催讨，包括在2013年1月23日还发函催讨，但鎏**司却以各种理由拖延付款。故诉至法院，请求判令：一、鎏**司支付拖欠的工程款共计418397元；二、鎏**司支付延期付款违约金227520元（自2012年4月24日起、每日按合同金额720000元的千分之一标准暂计算至2013年3月6日）；三、本案诉讼费用由鎏**司承担。

鎏**司答辩并反诉称：鎏**司因餐厅开业经营需要，将户外绿化景观工程发包给上**公司施工。双方于2011年12月14日签订《绿化景观施工合同》，约定鎏**司以包工包料方式按要求进行施工，工程期限为：绿化工程在2012年1月1日前主体完成，景观工程在2012年1月14日前主体完成，其中主入口通道在2012年1月1日前完成。同时，合同对材料供应亦作了约定，如因上**公司工程质量和用材与合同清单规定不符，鎏**司不承担付款违约责任，同时上**公司应承担违约赔偿金。但实际上，上**公司不仅在施工中偷工减料，使用了大量不符合约定的材料，而且不按约定期限完工，延误工期。经多次催告，鎏**司管理人员在确认延误事实的基础上，于2012年2月25日给上**公司最后通牒，即明确完工进度、且须在3月27日完成总工程的95%，否则径行处罚。但上**公司对此仍置若罔闻，拒不按时完工，直到鎏**司于2012年5月6日餐厅开业之日仍未完成交付。根据合同第七条约定，延迟交付的，每日按合同总金额的千分之三支付违约金，故上**公司应当依法承担逾期交付的违约金。上**公司从未向鎏**司提交竣工验收报告、竣工图纸以及竣工结算报告，工程价款始终未确定，导致双方无法通过验收正常结算。而鎏**司已向上**公司支付工程款合计670000元，其中绿化工程款约定180000元，但实际结算时双方合意降低为170000元，即合同总价应当为710000元，故绿化工程款已全部结清，40000元管理费按约定属于质量保证金，要在验收后无质量问题的情况下才可以支付。至于上林苑主张的增项费用，其提交的联系单显示既有增项也有减项，故在未结算之前增项费用的金额为不确定。另外，上**公司还存在野蛮施工的行为，造成鎏**司重大财产损失。如其在进行路面铺装过程中，打穿地下水管，导致鎏**司开业后不仅漏水严重且水管爆裂需进行抢修，但其拒不承担责任。鎏**司为避免损失扩大，无奈只能额外出钱另行安排施工单位进行抢修。该野蛮施工行为还导致鎏**司原已设置好的互不连接的污水池和油污池被打穿，使油污无法分离，不能正常使用，必须重置，极大地增加了鎏**司的经济负担。根据合同第四条中的施工要求，施工过程中，因上**公司原因造成的工程质量及安全事故由其自行承担，故其应当赔偿鎏**司的全部损失。故提出反诉，要求判令：一、上**公司向鎏**司支付逾期交付违约金250000元；二、上**公司赔偿鎏**司施工造成的损失100000元；三、本案诉讼费用由上**公司承担。

针对鎏**司的反诉，上**公司答辩称：一、鎏**司所述的逾期交付工程的情况不存在。合同仅约定绿化、景观“主体”工程交付的期限，而无全部工程竣工的期限约定。就鎏**司提交的证据来看，其所称的延误工期是指室外景观工程部分的延误。因此关键点在于：2012年1月14日前，景观工程的主体部分是否完成。但双方签订的合同对工程主体包括哪些部分并无明确约定，且鎏**司提供的证据也无法证明上**公司未在约定的期限内完成景观工程的主体部分。2012年2月26日达成的《室外景观工程进度协议书》，是双方基于施工期间天气、更改方案、材料等因素的考虑而达成一致，将景观工程的施工期限定为在2012年3月27日前完成总工程的95%。这是双方在上**公司完成一定工程量后进一步对工程完工期限的约定，与上**公司是否按时完成之前的主体部分任务无关。原告实际也在该日期前完成了全部工程。二、上**公司在施工过程中一直遵循谨慎、合理的原则，不存在野蛮施工的问题，更未对鎏**司原有的设施造成破坏。上**公司进行的是地表的施工作业，不可能打穿埋在比较深的地下水管，污水池、油污池被打穿也是不存在的，这应该是鎏**司自己铺设油烟排污管道造成的，与上**公司无关。鎏**司并未有确切证据证明相关管道被打穿是由上**公司造成，其在将本案工程投入使用后，也从未向上**公司提出施工质量问题。故其反诉请求没有依据。

上**公司提供了以下证据：

1.《绿化景观施工合同》、工程预算汇总表、景观清单、安装清单及绿化清单各一份（原件）。证明（1）鎏星公司将涉案工程发包给上**公司，并约定了工程总价、完工期限、工程款分期支付方式及违约责任等，其中，合同约定的完工期限为主体工程完工期限，违约责任也是主体工程未完工的违约责任；（2）双方对工程所需各项材料及具体价格达成一致意见。

2.《室外景观工程进度协议书》一份（原件）。证明双方以协议方式变更完工期限之事实，其中包括主入口处浮雕安装时间的变更及95%工程完工的约定。

3.施工联系单十一份（1-6#为复印件，7-11#为原件）。证明上**公司在施工前已提请鎏星公司对施工过程中的材料变更、增加项目及部分价格等内容进行确认，且材料变更、增加项目等绝大部分系上**公司根据鎏星公司要求而操作。

4.ems详情单及工程结算款支付申请表各一份（原件）、何**身份证一份（复印件）。证明上**公司在多次催讨无果后，曾于2013年1月23日向鎏星公司催讨工程款的事实；该快件由上**公司的何**寄出，且被告已签收。

5.施工现场及成品像照片一组（打印件）。证明上**公司当时的施工情况，施工系按照鎏星公司的要求进行。

6.施工设计图三份（打印件）。证明经审批通过后施工图纸的情况，及原效果图的情况。

鎏**司提供了以下证据：

1.银行回单二份、领（付）款凭证及报销单各三份（原件）。证明鎏**司至今共向上林**司支付工程款670000元。

2.委托书一份（原件）。证明上**公司委托绿化工程负责人吕**进行经绿化工程结算，绿化工程尾款已结清。

3.《室外景观工程进度协议书》一份（复印件）。与上**公司法定代表人李**签订协议的邵**是鎏**司的员工，证明上**公司逾期完工，鎏**司催告及明确进度，但不表明鎏**司对原有合同内容进行变更。

4.抢修工程合同、报销单及付款凭证一组（原件）。证明上**公司的施工造成水管破裂后，鎏**司抢修造成的损失，该损失只是部分损失，另外尚有油污管等维修损失未计在内。

上述证据均经庭审质证。上林**司提供的证据中，鎏**司对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，白涛是鎏**司在涉案项目的负责人；证据2，真实性无异议，但不能证明合同内容变更的事实，相反证明了上林**司延期交付工程造成违约的事实；证据3中，对仅有复印件的施工联系单不予认可，7#、8#、9#施工联系单是鎏**司的员工汪**签字，但其不是涉案项目的负责人，鎏**司也未授权其签字，故不予认可，对10#施工联系单予以认可，11#施工联系单中签字的“蒋**”非鎏**司员工，不予认可；证据4中，工程结算款支付申请表的落款时间为2012年8月2日，而ems详情单的邮寄时间为2013年1月23日，两者时间跨度大，ems详情单显示的邮寄材料也与本案无关，且寄件人不是原告，原告也没有提供证据证明何**与其之间的关系，签收人处的“白*”字样也不是白*本人所签，同时，根据工程结算款支付申请表，可以表明上林**司确认当时的工程结算款项有41万余元，其中包括起诉状中提到的增项费用278397元，意味着鎏**司已经支付了580000元，且该工程结算款支付申请表亦是上林**司自行制作，故真实性有异议；证据5，真实性无异议，但从照片中可以看出，上林**司没有进行约定的景观清单中第68-70项的路面基础制作，而是直接在现有地基基础上铺设了木地板，故该3项相应的工程款应予以扣除，在大楼北侧垃圾房门口增加混凝土现浇路面没有经鎏**司确认，实际现浇路面的面积也没有达到32平方米，户外水景专用配电箱确实增加了一组，但双方未经决算，故对上林**司主张的工程款不认可，游步道确实变更为裁切双色双规格板拼铺，但该变更是否是甲方要求要以甲方的书面凭证为准，且实际工程量也未结算过，故对上林**司备注的工程量不认可，黄色花岗岩的约定厚度应为130，但实际厚度只有110，主入口水景没有按照设计的厚度与高度进行施工，所有质量问题都是由于施工失误造成，合同约定的小品应当有3处，但现场只有2个，鎏**司认为照片中的陶罐不是小品，且其价值也肯定达不到约定的5500元；证据6，对原效果图的真实性没有异议，对另外两份原告所谓确认的施工图纸有异议，双方当时确实因为原效果图中的硬质铺装太大而需要变更图纸，且在工程预算中也向上林**司增加了平面施工图制作费5000元，但上林**司至今未向鎏**司提供过完成后的一整套图纸。

鎏**司提供的证据中，上**公司对证据1的真实性无异议，认可收到过预付款280000元、进度款150000元和吕**出面结算的90000元，对吕**结算时让步的10000元绿货工程款也予以认可，但这并不代表施工联系单中的绿化增项费用也已结清，且2012年3月5日领（付）款凭证中的150000元与2012年3月6日银行回单中的100000元、2012年3月16日报销单中的50000元是重合的同一笔付款；证据2，真实性、合法性及关联性无异议，对证明对象有异议，上**公司授权吕**结算的权限仅限于合同约定范围内的绿化工程款；证据3，真实性、合法性无异议，但对其待证事实有异议，该协议只约定了剩余工程的违约责任，并没有任何延误工期的文字说明；证据4，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明管道的损害是上**公司所造成，且鎏**司也没有通知上**公司进行维修。

审理过程中，经上林苑公司申请，本院委托杭州信达**有限公司对位于杭州市文二西路710号鎏星公司户外绿化及景观施工过程中双方争议部分的工程量及造价进行鉴定。该鉴定机构结合工程实际情况进行了市价格调研、现场踏勘及丈量后出具《造价鉴定报告》一份，认为：1、鎏星公司绿化景观工程原合同内造价为720000元，经三方到现场勘查及丈量，合同内景观工程减项造价为7733元，安装工程减项造价为3077元；原合同造价为709190元（注：双方未提出绿化工程中争议部分工程量及造价）；二、合同外增加施工联系单经三方到现场勘查及丈量鉴定造价为12456元；其余联系单因未盖章签证确认，也未明确具体做法，联系单内容也无法鉴定工程造价。

上述《造价鉴定报告》经质证，上**公司表示无异议；鎏星公司对真实性、合法性、关联性及鉴定的工程款总额均无异议，但认为鉴定报告可反映上**公司存在米黄色花岗岩厚度不均及实际用材更改为山东黄金麻石材的问题。

综合证据的来源以及与本案的关联性，本院对上述证据认证如下：

1、上林**司和鎏**司对《造价鉴定报告》的真实性、合法性、关联性及鉴定的工程款总额均无异议，本院予以认定。

2、上林**司提供的证据中，证据1、2具有真实性、合法性，且与本案存在关联，本院予以认定；证据3中，结合双方在鉴定过程中的现场勘查及对鉴定结果无异议的意见，本院对6#、8#、9#施工联系单中的相关内容予以认定；证据4中，ems详情单的真实性予以认定，工程结算款支付申请表系上林**司单方制作，本院仅对其形式真实性予以认定；证据5、6，真实性予以认定，至于双方争议的工程量及造价，本院将依据双方无异议的鉴定结果予以综合认定。

3、鎏**司提供的证据中，证据1中，2012年3月16日报销单金额为50000元，附件为2012年3月5日领（付）款凭证一份，载明领款金额为150000元，同时下方用途栏备注有“景观工程第2笔款项（另10万元于2012.3.7已付，详见报销单（638））”，而2012年3月6日报销单右上方正好标注有“（638）”，该报销单的附件为同日的100000元银行回单一份，可见，上林**司于2012年3月5日向鎏**司办理景观工程第2笔款项150000元的领款手续后，鎏**司分别于2012年3月6日转帐支付100000元、余款50000元在2012年3月16日以现金方式支付，上述凭证只能反映鎏**司向上林**司支付了一笔150000元工程款，不存在鎏**司所述的支付两笔150000元的情况，故鎏**司向上林**司已支付的工程款应认定为430000元，加上吕**代为结算的90000元绿化工程尾款，共计520000元；证据2、3，真实性、合法性及关联性予以认定；证据4，鎏**司并不能举证证明水管破裂系因上林**司的施工行为所致，故本院对其关联性及证明对象均不予认定。

本院查明

根据对有效证据的确认及当事人陈述，本院认定案件事实如下：

2011年12月14日，鎏星公司（甲方）与上**公司（乙方）签订《绿化景观施工合同》（合同编号：2011-12-13）一份，其中约定：上**公司以包工包料形式承接位于杭州市文二西路710号的鎏星公司户外绿化景观工程，合同总价人民币720000元，其中绿化工程总额180000元、景观工程直接费500000元、管理费40000元；付款方式：绿化工程180000元，在合同签订乙方人员进场放样施工24小时内甲方支付定金80000元，所有附件清单上的植物落地完成种植甲方验收后再付82000元，预留10%质量保证金，甲方于完成植物验收后的第二天起六个月后的24小时内再支付9000元，余款9000元于甲方完成验收后的第二天起12个月后无质量问题付清；景观工程直接费500000元，于合同签订乙方人员进行场放样施工24小时内甲方支付定金200000元，除主入口砂岩龙形浮雕及风水金球外，其余所有饰面石材进场再付150000元，所有景观工程安装完成甲方验收合格再支付150000元；预留40000元（管理费）作为质量保证金，甲方于验收后3个月无质量问题付清；工程期限：绿化工程在2012年1月1日前主体完成（雨雪天与甲方协商延后），景观工程在2012年1月14日前主体完成（雨雪天与甲方协商延后），其中主入口通道在2012年1月1日前完成（主入口砂岩浮雕及主水景的成品安装遇特殊情况与甲方协商延后）；乙方必须严格按照提供给甲方的施工图纸及材料标准进行施工；绿化工程及景观工程均维保一年终身维修；乙方在合同约定工期内延迟向甲方交付的，每日按合同总金额的千分之三向甲方支付违约金，甲方在合同约定时间内延迟向乙方付款，每日按合同金额的千分之三向乙方支付违约金；因乙方工程质量和用材与合同清单规定不符，甲方不承担付款违约责任，同时乙方应承担违约赔偿金。次日，双方确认了工程预算汇总表、景观清单、安装清单及绿化清单。2011年12月16日，鎏星公司向上**公司支付工程定金280000元。

之后，上**公司就鎏**司的户外绿化景观工程进行了施工。2012年2月26日，经协商，双方就部分工程再次明确施工进度时间，其中：自合同签订日起5天内完成所有水池造型池壁，墙壁的粉刷及防水；3天内完成防水工程、4个景观墙砌文化石、入口处浮雕安装；从2月25日后3天起，绿可木安装、廊架定位，施工期为5天；草坪石材走道定材料方案加工后开始铺设（含水池大理石定购）；等所有水池防水干透后立刻安装石材；以上所有工程程序进度必须按时完成，否则甲方有权用合理的方式进行处罚，同时整个工程必须在3月27日时完成总工程的95%，如未在规定时间内完成，则按总工程款的10%／天计算扣除。

2012年3月6日、16日，鎏**司又分别以转帐及现金方式向上**公司支付工程款共计150000元。2012年8月30日，上**公司向鎏**司出具委托书一份，委托吕**至其处办理《绿化景观施工合同》中付款方式内绿化工程第1、2、3项的尾款结算事宜，并明确该项目尾款最终金额以鎏**司与吕**双方确认的绿化工程验收清单为准。2012年9月3日，吕**与鎏**司经结算后领取90000元款项，双方确认绿化景观工程尾款已全部结清（合同编号2011-12-13）。后鎏**司未再支付款项。2013年1月22日，上**公司向鎏**司发涵催讨工程款。鎏**司于次日签收，但至今仍未付款。上**公司遂于2013年3月6日诉至本院，鎏**司亦提出反诉，均要求判如所请。

审理过程中，因工程施工存在部分变更，上**公司和鎏**司对施工的工程量及造价存在争议，本院委托杭州信达**有限公司进行鉴定后，双方对该鉴定机构出具的《造价鉴定报告》均无异议，即认可鎏**司绿化景观工程原合同内造价720000元，扣除景观工程减项造价7733元、安装工程减项造价3077元后，原合同造价实际为709190元（双方未提出绿化工程中争议部分工程量及造价）；合同外增加施工联系单造价为12456元。

本院认为

本院认为：上**公司与鎏**司之间签订的《绿化景观施工合同》、《室外景观工程进度协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。鎏**司应当根据上**公司完成的绿化景观工程，依约支付相应的工程款。按照双方确认，上**公司完成的绿化景观工程总造价为721646元（包括合同内709190元和合同外增项12456元）。上**公司虽然主张在合同外还存在绿化工程增项费用，但在鉴定过程中其与鎏**司均未提出绿化工程中争议部分工程量及造价，故本院对上**公司主张的该部分工程款不予支持。上述绿化景观工程总造价扣除鎏**司已支付的520000元后，未付工程款为201646元。因上**公司授权的吕**在与鎏**司办理绿化工程尾款结算事宜时，已确认绿化工程尾款为90000元，则实际绿化工程款的结算价为170000元，比合同约定的180000元总额减少了10000元。庭审中，上**公司提出其授权吕**结算的绿化工程尾款并未包含绿化清单中两颗高山杜鹃的款项9600元，该款项也即吕**未向鎏**司结算的绿化工程尾款10000元，应当由鎏**司一并予以支付。对此，本院认为，上**公司向鎏**司出具的委托书中并未明确这一点，吕**作为其委托代理人与鎏**司结算，鎏**司有理由相信吕**的行为代表了上**公司的意见，故吕**放弃结算绿化工程尾款10000元的行为对上**公司具有约束力，该10000元应当从鎏**司的应付工程款中予以扣除。据此，鎏**司尚应支付上**公司的工程款余款为191646元，本院对上**公司要求鎏**司支付该部分工程款的诉讼请求予以支持。

因双方在合同中并未约定验收的具体时间，实际双方也未进行验收环节，但鎏**司餐厅自述在2012年5月6日已对外开张营业，故该日应当视为工程竣工验收之日。上林**司虽然主张鎏**司在2012年4月24日已试营业，但未能提供相应证据予以证明，故本院对此不予采信。鎏**司在之后3个月内并未就质量问题向上林**司提出异议，故其依约至迟应当在2012年8月6日向上林**司支付剩余工程款191646元，但其至今未付，故上林**司有权要求其自2012年8月7日起支付逾期付款违约金。鉴于双方约定的违约金标准过高，本院酌情按日万分之六的标准予以确定，至2013年3月6日，逾期付款违约金暂计算为24377元。

关于涉案工程是否延期交付的问题。根据《绿化景观施工合同》的约定，绿化工程在2012年1月1日前主体完成，景观工程在2012年1月14日前主体完成（其中主入口通道在2012年1月1日前完成）。对于该“主体工程”的范围，上**公司与鎏**司均未能陈述清楚，但从行文表意可看出，应当不是指全部工程。2012年2月26日，双方就工程的进度再次协商一致，即整个工程须在2012年3月27日时完成总工程的95%。该协议系对之前合同约定的完工时间的变更和补充，双方均应依约履行。庭审中，上**公司主张在2012年3月27日前已经完成全部工程，鎏**司则认为工程直至其2012年5月6日餐厅开业之日仍未完成交付，主要为合同约定的4个水池只做了3个，3处艺术小品数量亦不足。对此，本院认为，根据双方确认的景观清单及预算，上**公司需要完成的水池只有三个，分别位于主入口水景、跌水景墙及平台水景三处，并不存在第四处水池，且从鉴定机构现场勘查的情况来看，合同约定的3处艺术小品也均已完成。故鎏**司抗辩上**公司未按时完工交付，并要求上**公司支付逾期交付违约金250000元的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

至于鎏**司主张的财产损失问题。鎏**司虽然主张上林**司在施工过程中将其地下水管打穿，导致其开业后漏水严重且对爆裂的水管进行了抢修，但其未能提供证据证明该水管爆裂系因上林**司的施工行为所致。同样，鎏**司亦无证据证明上林**司的施工行为还导致其原已设置好的互不连接的污水池和油污池被打穿。故鎏**司要求上林**司赔偿施工造成的损失100000元的反诉请求，并无事实依据，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、杭州鎏**有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州上**有限公司剩余工程款191646元，并支付逾期付款违约金24377元（自2012年8月7日起暂计算至2013年3月6日），合计216023元；2013年3月7日起至款项实际付清之日止的逾期付款违约金以未付工程款为基数、按日万分之六的标准继续计算支付；

二、驳回杭州上**有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回杭州鎏**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费10259元（杭州上**有限公司已预交），由杭州上**有限公司负担5719元、杭州鎏**有限公司负担4540元，其中杭州鎏**有限公司应负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院；反诉案件受理费3275元（杭州鎏**有限公司已预交），由杭州鎏**有限公司负担。鉴定费3000元（杭州上**有限公司已预交），由杭州上**有限公司、杭州鎏**有限公司各半负担1500元；其中杭州鎏**有限公司应负担部分于本判决生效之日起七日内径直支付杭州上**有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费（开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，帐号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年一月十四日