华强**限公司与杭州临**限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州临**限公司（以下简称临**司）因与被上诉人华***限公司（以下简称华*建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧*初字第5368号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2006年11月华*建设中标萧山区农二场拆迁安置房（二期）二标段D4#-D7#、E4#-E6#号房屋建设工程，招标文件投标须知40.2载明：工程结算按中标价及优惠条件结合变更联系单进行结算；40.4载明：工程造价根据中标价一次性包干，施工期间如遇国家政策性调价，市场材料价格发生变化等，本工程均不予调整，由投标人在投标报价中自行考虑风险因素，设计变更工程量同意按实调整，变更联系单结算办法为原投标文件有单价的按投标单价结算，无单价的按照标底编制方法计算出该项目的综合单价，同比例优惠后结算，优惠率为参考标底与中标人报价的差额跟参考标底的比值。2007年4月11日，杭州**业园区国土规划建设局向临**司作出《关于要求调整安置房户型设计比例的通知》，要求将案涉工程中D4#楼由E＋D＋D＋E更改为D＋D＋D＋D，D6#楼由E＋D＋D＋E更改为D＋D＋D＋D，E4#楼由B＋B＋B＋B＋B＋B更改为D＋D＋D＋D。同年5月21日，临**司、杭州**计研究院、武汉科达**责任公司、华*建设、浙江国**限公司（以下简称国**司）参加了设计技术交底及图纸会审会议，并达成会议纪要，与会者在会议纪要上盖章确认。同年6月28日，华*建设、临**司订立《建设工程施工合同》一份，约定由华*建设承建上述拆迁安置房（二期）二标段工程，工期为300天，工程价款16401772元。合同通用条款29.1条约定，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审批批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）变更工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更所需的附加工作。合同通用条款第30条约定，合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。合同订立后，华*建设进行了工程施工。合同履行过程中，临**司要求对户型比例进行调整，将合同中约定的D4#、D6#、E4#号楼户型变更为D2#楼户型。2008年10月9日，案涉工程竣工验收合格。后华*建设于2009年1月向临**司递交工程决算书，主张工程结算价款为21439903元。现临**司已支付华*建设工程款17780000元。2010年10月25日，杭州市**理有限公司萧山分公司完成工程决算审核，确认案涉工程造价为16432521元，工程材料及人工补差为1435091元。本案审理过程中，经原审法院委托浙江万**有限公司鉴定，案涉工程中D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按实结算审计，工程造价为8855877元（8846686元＋9191元）（不含整体措施费）；D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型后按合同及招标文件约定方式审计，工程造价为7000038元（7052600元-1200元-59035元-1518元＋9191元）（不含整体措施费）；D5#、D7#、E5#、E7#楼按照合同及招投标文件进行造价审计的工程造价为10638871元（10626616元＋12255元）；萧山区农二场拆迁安置房二期二标段D4#、D6#、E4#、D5#、D7#、E5#、E6#七幢楼的整体措施费394461元。华*建设因鉴定支出鉴定费148909元，临**司因鉴定支出鉴定费63279元。另查明：2007年6月28日，临**司与国**司订立了萧山区农二场拆迁安置房二期一标段E1-E3#，D1-D3#楼建设工程施工合同。根据临**司与国**司的结算，联系单变更（土建）无投标价部分优惠率为13.63%。

华*建设一审诉讼请求：一、临**司支付华*建设工程价款1000000元；二、临**司支付华*建设逾期付款利息损失189894元。后华*建设变更诉讼请求：一、临**司支付华*建设工程价款1456442元，并按年利率6.40%支付上述款项从2009年2月11日起的逾期付款利息损失；二、临**司承担华*建设鉴定费支出148909元。

一审法院认为

原审法院认为，本案主要争议焦点为案涉D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后以何种方式进行结算。华*建设认为，合同履行过程中，应临**司的要求将D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼，而招投标文件及双方订立的《建设工程施工合同》中均无D2#户型楼，故该变更应当属于合同内容实质性变更，非招投标文件及《建设工程施工合同》中约定的设计变更，应当按实进行结算，非按招投标文件及《建设工程施工合同》中约定的优惠率等进行结算。临**司认为，临**司在双方订立《建设工程施工合同》之前已告知华*建设户型变更的事项，华*建设在已得知户型变更的情况下与临**司订立《建设工程施工合同》，且招标文件及《建设工程施工合同》均约定变更工程量按实调整，变更联系单结算办法为原投标文件有单价的按投标单价结算，无单价的按照标底编制方法计算出该项目的综合单价，同比例优惠后结算。故D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后仍应当按照招标文件及《建设工程施工合同》约定的条件及优惠率进行结算。该院审查后认为，杭州萧山临江工业园区国土规划建设局于2007年4月11日向临**司作出《关于要求调整安置房户型设计比例的通知》，但该通知系杭州萧山临江工业园区国土规划建设局向临**司作出，无法证实临**司于何时告知华*建设进行户型变更，且同年5月21日设计技术交底及图纸会审会议纪要中双方亦未提及户型变更事项。故现有证据无法证实临**司在双方订立《建设工程施工合同》之前已告知华*建设户型变更的事项。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同经一方当事人要约，并经另一方当事人承诺并在承诺到达要约人时成立。建设工程招标行为发出的对象不是特定的、不具有直接订立合同的目的、缺少工程价款等订立合同的主要条款，应当为要约邀请。建设工程项目的投标中，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人组织，其以独立的身份参加投标，并作出明确的订立合同的意思表示，故投标行为的法律性质应当为要约。本案中，华*建设中标后与临**司订立《建设工程施工合同》，故当事人的合同权利、义务应当以华*建设的投标文件及双方订立的合同为依据。现临**司要求将投标文件及合同约定的D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼，非双方订立的《建设工程施工合同》通用条款29.1条约定设计变更的情形，故应当认定D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼为合同内容实质性变更。《建设工程施工合同》通用条款第30条约定，合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。现《建设工程施工合同》未对合同内容实质性变更后如何进行结算作出约定，故临**司认为应当按照招标文件及《建设工程施工合同》约定的结算方式进行结算的主张该院不予采信。D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后应按无投标价方式进行按实结算。浙江万**有限公司浙万工鉴H［2013］9号鉴定报告确认，根据华*建设提交的投标文件及华*建设、临**司订立的《建设工程施工合同》，无投标价部分联系单优惠率为19.456%，临**司与国**司订立的萧山区农二场拆迁安置房二期一标段E1-E3#，D1-D3#楼建设工程施工合同中无投标价部分联系单优惠率为13.63%。鉴于萧山区农二场拆迁安置房一期、二期房屋建设工程无投标价部分联系单均存在优惠率，及华*建设提交的投标文件及原、临**司订立的《建设工程施工合同》时并无D2#户型的事实，该院酌情认定D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照临**司与国**司订立的萧山区农二场拆迁安置房二期一标段工程中无投标价部分13.63%的优惠率进行结算。故根据浙江万**有限公司浙万工鉴H［2012］10号、H［2013］9号鉴定报告，《关于对（2011）杭萧*初字第5368号案临**司提出的关于要求纠正司法鉴定结论明显错误的申请及华*建设关于要求鉴定机构对案涉工程楼梯防滑铜条及铝合金门窗差价鉴定进行说明申请书的回复》及补充回复，案涉工程价款应为：D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼造价（8846686元＋9191元）×86.37%＋D5#、D7#、E5#、E6#楼造价（10626616元＋12255元）＋整体措施费394461元u003d18682152.97元。临**司已支付华*建设17780000元，故尚应支付902152.97元。根据相关规定，案涉工程需由萧山区政府投资审价中心审计确定，杭州市建设**萧山分公司于2010年10月25日完成工程决算审核，故该院认定临**司按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率支付剩余工程价款从2010年10月25日起的逾期付款利息损失。关于本案审理过程中华*建设、临**司支出的鉴定费问题。原审法院审查后认为，现该院认定D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼以按实结算为基础，且以招投标文件及合同为依据的鉴定结算价款18033370元（7052600元-1200元-59035元-1518元＋9191元＋10626616元＋12255元＋394461元）亦高于杭州市建设**萧山分公司的审核价款17867612元（16432521元＋1435091元），故该院认定华*建设支出的鉴定费148909元由临**司负担，临**司支出的鉴定费63279元由其自行负担。综上，华*建设诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州临**限公司在判决生效后十日内支付华*建设集团有限公司工程价款902152.97元及鉴定费148909元，合计1051061.97元；二、杭州临**限公司按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率支付华*建设集团有限公司工程价款902152.97元从2010年10月25日起至判决确定履行期限届满日止的逾期付款利息。三、驳回华*建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果杭州临**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21308元，减半收取10654元，由华*建设集团有限公司负担2684元，杭州临**限公司负担7970元。

上诉人诉称

宣判后，临**司不服该判决，上诉称：一、原审事实认定与举证责任分配。本案一审中双方争议的焦点问题是户型变更后应按何种标准结算。华*建设中标承揽的是临江开发园区拆迁安置房二标段项目，该标段共有7幢楼，涉及户型变更的3幢楼，其中D6、D4两幢楼，每一单元中原有D户型（约105平方）、E户型（约115平方）各一套，户型变更取消了E户型，两套都变成了D户型。另一幢E4号楼，原户型为每单元共有三套B户型（约90平方），变更后每单元减少一套，另两套统一调整为D户型，无论是按照常理来分析，还是按照工程建设的惯例，这种变更应当属于典型的工程设计变更，因为这种变更不会造成施工单位额外的成本增加，不会改变招投标文件与合同确定的利益、风险分配，在工程量清单计价模式下，这种变更也不会改变分部分项中各子项的综合单价构成，户型变更的后果仅仅体现在工程量上略有减少，正是如此，整个建筑法律法规体系才明确赋予了发包人在工程设计变更上的单方权利，而不会导致招投标文件与合同约定的无效与否定。本来这一性质的工程设计变更，在双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第29条“工程设计变更”29.1.（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸的规定来看，已经非常明确地涵盖了此类变更，但一审法院认定这一变更不属于工程设计变更，而属于合同内容的实质性变更，从而作出户型变更3幢楼应按实计价的裁决，完全脱离了工程项目的特殊性，脱离了基本的常识判断，违反了合同的明确规定，按照一审法院的这一判块逻辑，任何工程变更都可以推翻招投标的结果，都可以从根本上改变合同规定的承、发包双方的权利义务。与户型变更的实际内容相联系的是，户型变更什么时候发生。通过庭审与证据材料的显示，被上诉人中标时间是在2006年11月，2007年6月28日双方正式签订《建设工程施工合同》，正式开工时间是在2007年7月1日，而户型变更时间是在2007年4月11日，之后还在2007年5月21日安排召开了设计技术交底及图纸会审纪要，承、发包双方及设计、监理均出席了该次会审。华*建设一方面提供了这些显示户型变更时间的直接证据，另一方面却又声称户型变更发生在合同履行过程中，户型变更通知在竣工结算审核时才收到，这种没有客观证据证明，完全不合常理的主观陈述，却被一审法院不当采信，一审法院如此认定明显违反民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任原则，在整个一审过程华*建设除了提交过一份《建设工程施工合同》作为正式证据外，没有提供任何其他客观证据来证明其主张，一审法院认定户型变更发生在合同履行过程中，是没有任何客观依据的。二、实体处理的违法性。一审判决认定户型变更后的D4、D6、E4三幢楼应按无投标价方式进行按实结算的处埋是违法的。如前所述，户型变更后，只涉及工程量的增减，工程量清单的计价下的各个子项内容没有发生任何实质性的增减和变化，工程量清单的计价模式是综合单价，一审裁决户型变更的三幢楼按无投标价方式进行按实结算，没有任何法律依据，也完全违背建设工程惯例与司法裁判应有的内在逻辑。一审判决户型变更采用按实结算并参照安置房项目另一标段国**司中标优惠率进行结算，公然违反招投标法的原则，是明显的枉法裁判。本案中被上诉人华*建设参与招投标的是安置房项目二标段，其中标价为标底下浮19.456%（所谓无投标价部分优惠率正是根据中标价与标底下浮比例而得出），而国**司参与招投标的是安置房项目一标段，其中标价为标的下浮13.63%，由于分别处于不同的标段，即使建设项目完全一样，在竞争激烈的招投标市场，中标价格有高有低是完全正常的，一审法院以户型变更后，被上诉人的部分户型与国**司的户型一样，而得出户型变更后应参照国**司中标优惠率进行结算，是公然违反招投标法的枉法裁判。一审法院强制要求司法鉴定机构计算楼梯铜防滑条工程价款，不当干预司法鉴定，是明显的违法行为。一审程序中，鉴定机构浙江万**有限公司针对被上诉人华*建设要求计算楼梯铜防滑条工程量与价款的要求，进行回复并明确拒绝了华*建设的请求，依据是：“在设计图纸中，未明确要求楼梯设置铜防滑条，也没有变更要求增加，华*建设的资料中也未计该项费用，因此，鉴定报告不予计取。”应当说鉴定机构的这一意见是合法有据的，但一审法院却不当干预司法鉴定，强行要求鉴定机构必须计取。最终在一审判决中增加了该项费用共计21446元（9191＋12255），这不但在程序上还是在实体上均是一种严重违法行为。三、一审程序的违法体现整个一审过程中，被上诉人在诉讼请求的提出与变更、鉴定范围的确定与变化、申请法院调查取证等各方面，到了随心所欲地地步，而所有这些，一审法院却完全默许和支持。综上，请求撤销一审判决，本案所涉项目均应采用招投标文件及合同约定进行结算，一审司法鉴定费由被上诉人华*建设承担。

被上诉人辩称

被上诉人华*建设辩称：1、被上诉人华*建设是应上**江公司的要求在未办出三证情况下先施工的。决算审计时，临**司无法提供变更设计的签字材料且不同意调解，后因农民工工资发放问题，审价中心对临**司进行释*，审出的价格与原来是差不多的。2、上**江公司要求按国泰公司的价格施工，对此，华*建设也同意了，但临**司在返工时就反悔了。华*建设作为施工方已给予了很大的优惠，对返工的费用也没有再主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上**江公司在二审中向本院提供2007年6月5日的工程洽商记录1份，欲证明变更合同签订于户型变更之前，被上诉人华*建设对此是明知的。

被上诉人华强建设提供杭州市建设**萧山分公司出具的决算初审情况说明1份，欲证明财政审计中心决算价格与法院委托鉴定的价格相差不大。

上述证据经双方当事人质证，被上诉人华*建设对上诉人临**司提供的证据的真实性未持异议，但认为洽商记录上并不涉及到户型变更。对于被上诉人华*建设提供的证据，上诉人临**司提出该证据恰恰证明了被上诉人一审期间不诚信，一审判决书已载明了被上诉人在一审中对审价报告是否认的，称一直没有看到、收到过审价报告。该证据对争议的表述是客观的，是因为被上诉人不愿意接受审价报告而双方之间产生了争议最后导致诉讼。审价机构也认为3幢楼的变更应按实际结算，价格按中标后的优惠比例结算。本院对双方当事人二审提供的证据的真实性均予确认。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为

本院认为：本案二审主要争议焦点仍为案涉D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后以何种方式进行结算。上诉人临**司认为其在双方签订《建设工程施工合同》前已告知华**司户型变更的事宜，由此双方签订了《建设工程施工合同》，应按招投标文件及合同约定进行结算。临**司提供的证据不足以证明临**司在签订《建设工程施工合同》前已将户型变更的事项告知华*建设，临**司该项上诉理由，本院不予采信。招投标文件及《建设工程施工合同》约定的设计变更应理解为在原设计方案的基础上局部的作出一些变更或者根据施工过程中出现的一些问题作出的部分小范围的调整，这与本案中户型变更的情形存在根本的区别。据此，原审法院认为案涉工程中D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼属于合同内容的实质性变更，应按实进行结算，该认定并无不当。因《建设工程施工合同》中未对合同内容实质性变更后如何进行结算作出明确约定，原审法院对D4#、D6#、E4#户型三幢楼变更为D2#户型楼后按无投标价方式进行按实造价审计，并参照临**司与国**司就萧山区农二场拆迁安置房二期一标段工程订立的《建设工程施工合同》中无投标价部分13.63%的优惠率进行结算，其处理并无不当。关于鉴定费，原审中因双方对案涉工程中D4#、D6#、E4#户型三幢楼的造价存有争议，华*建设申请对该三幢楼按实进行造价审计，而临**司申请按照合同及招投标文件为依据进行造价审计，经原审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，以按实结算方式得出的造价高于以合同为依据的工程造价，且以合同为依据作出的鉴定结算造价亦高于杭州市建设**萧山分公司的审核价款，据此原审法院确定华**司支出的鉴定费由临**司负担并无不当。综上，上诉人临**司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理15940元，由杭州临**限公司负担。杭州临**限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十四日