晟元**公司与蔡天山建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称晟元公司）因与被上诉人蔡**建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2005年9月，晟**司（原名浙江金华**有限公司，于2006年7月20日更名为晟元**公司）承建了龙游华**限公司（以下简称华**司）龙游御龙湾小区工程。2005年9月21日蔡**作为晟**司龙游御龙**代表人与杭州广**有限公司（以下简称广**司）签订租赁合同一份，由广**司向涉案项目提供钢管扣件。2005年12月20日，晟**司与蔡**签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定晟**司将工程内容实际交由蔡**施工，此后蔡**开始进场施工。2006年8月16日晟**司与蔡**签订《关于御龙湾二、三期工程移交协议》，约定蔡**移交二、三期工程至晟**司。后该移交部分工程后续实际由周虎年施工。2006年10月1日，蔡**与周虎年等签订了《御龙湾16#、18#楼工程移交协议》，约定将16#、18#楼工程移交至周虎年项目部。2006年11月17日，蔡**与周虎年等又签订了《龙游御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》，约定将17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交至周虎年项目部，由周虎年项目部负责拆除该五幢楼地下室模板及支撑，钢管扣件由蔡**项目部清理出场。支撑钢管、顶杆按实物归还蔡**项目部。如五天内不归还钢管按14元每米、顶杆按85元每只折算成现金付清。后周虎年项目部未能及时拆除钢管扣件等。2007年5月15日，龙游御龙湾项目部向蔡**发出《通知》确认需拆除的钢管、扣件数量共计为钢管173195米、扣件103917只。2007年6月30日，蔡**项目部向晟**司及浙江求**有限公司（以下简称求**司）发函，认为2006年11月17日工程移交协议签订后，直至2007年6月30日周虎年项目部才将钢管扣件拆除，导致了钢管扣件增加租赁费用。求**司发出《监理工程师通知单》表示钢管扣件数量和延误天数核对无异。

一审法院认为

2008年3月25日广**司向原审法院提起诉讼，要求晟**司支付租金655873.97元及违约金69948.53元，并归还或折价赔偿钢管、扣件。后原审法院作出（2008）杭拱民二初字第325号民事判决书，判决一、晟**司支付广**司租金655873.97元，违约金69948.53元，合计725822.5元。二、晟**司归还广**司钢管10915.2米，扣件3143只，或支付广**司上述租赁物的折价赔偿款240762元。后因晟**司未自觉履行生效判决，广**司向原审法院申请执行。经执行扣划晟**司账户10×××60.94元（包括租金、违约金、折价赔偿款、案件受理费、财产保全申请费及执行费12771元、延迟履行期间的利息10544.44元）。

现晟**司向原审法院提起诉讼，要求蔡天山返还垫付款10×××60.94元。蔡天山反诉要求归还钢管692.78吨、扣件103917只，或支付折价款4087402元，并判令晟**司支付租金损失5771031元。

原审法院认为，关于本诉部分：案涉龙游御龙湾小区项目工程，原由蔡**负责实际施工，因工程需要而向广**司租赁钢管扣件，其产生的钢管租赁等费用在蔡**施工期间均应由其负责支付。2006年11月17日，蔡**退出龙游御龙湾工程，该工程由晟**司转交周虎年项目部负责施工。蔡**退出工程后，所租用的钢管扣件等的实际使用人和获益人就不再是蔡**，这期间产生的租金应由晟**司承担。为此对于晟**司要求蔡**支付垫付租金的主张，原审法院认为租赁广**司钢管扣件所产生的租金应按租赁物的实际使用状况由蔡**和晟**司进行分摊，以2006年11月17日双方移交工程为时间点，此前产生的租金由蔡**负责支付，此后产生的应由晟**司负责支付。经计算晟**司应承担的租金为274606.68元（2006年11月之后支付的80000元经双方确认已在晟**司应向蔡**支付的工程款中进行了扣除），其余381267.29元租金应由蔡**承担。晟**司向广兴支付的违约金，根据原租赁合同租金应按月结算，违约金也是按月进行计算的。根据违约金累计计算，其中应由蔡**承担的违约金数额为58915.78元，晟**司应承担11032.75元。关于未归还部分的折价赔偿款，原审法院认为双方在签订移交协议之时并未对租赁物遗失或尚存情况进行清点，而移交之后晟**司未将租赁物交付给蔡**或归还给广**司，晟**司对租赁物具有保管义务，对未还部分租赁物归还的责任亦在于晟**司，故因不能归还而向广**司支付的折价赔偿款应由晟**司承担，对晟**司该部分诉讼请求，原审法院不予支持。关于因租赁案产生的案件受理费及财产保全申请费合计22461元，原审法院确定由晟**司承担6565元，由蔡**承担15896元。后期执行费及逾期利息，则是因晟**司不履行生效判决确定的给付义务而产生，应由晟**司自行承担。以上合计蔡**应向晟**司支付456079.07元。对晟**司主张的利息损失予以支持，但应以456079.07元为计算基础按同期银行贷款利率自被扣划之日开始计算为111169.27元。蔡**认为晟**司的诉请已超诉讼时效的主张。原审法院经审查后认为，双方因涉案工程产生纠纷，其中双方的工程款纠纷一直至2012年2月20日均处于诉讼过程中。在该案中晟**司对于本次诉讼所涉及的请求有所主张，产生时效中断效果，故蔡**关于诉请已超诉讼时效的主张不成立，原审法院不予采信。

关于反诉部分：蔡**承建御龙湾小区项目工程过程中，该工程所需钢管、扣件等材料均由其自行筹集。2006年11月17日，蔡**退出工程时，根据移交协议约定，支撑钢管等应按实物数量归还蔡**项目部。但晟**司并未按约进行归还，晟**司应对此承担责任。经确认现已该批钢管、扣件无法归还，故蔡**主张归还该部分钢管、扣件，无法支持，但晟**司应就此折价赔偿。关于钢管、扣件的数量，2007年5月15日确定的钢管、扣件的数量中应包含向广**司租赁的未归还部分，而该部分已经由晟**司进行了折价赔偿，应予以扣减，故钢管剩余量应为162279.8米，扣件剩余量应为97774只。双方在移交协议中对钢管的折价单价进行了约定，应按约定价格计算。对于扣件的价格双方未作约定，现蔡**主张的扣件单价合理，原审法院予以支持。蔡**主张未归还期间的租金损失，原审法院认为因晟**司未能按约及时归还钢管、扣件或支付相应的折价赔偿款，给蔡**造成损失是客观事实，但蔡**与晟**司之间不存在租赁关系，其按租金方式计算损失，没有依据。且蔡**并不从事钢管扣件租赁业务，钢管扣件未归还并不会直接导致租金的损失，而蔡**也未能提供证明其具体损失数额的证据，故原审法院对其主张的损失计算方式不予采信。2006年11月17日，蔡**与周虎年等签订的《龙游御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》约定“……如五天内不归还钢管按14元每米、顶杆按85元每只折算成现金付清”。据此晟**司应于2006年11月22日前归还钢管扣件，如未能按期归还，则应折价赔偿。晟**司未能按约归还，亦未支付折价赔偿款，故晟**司应自协议约定之日即2006年11月22日起按银行同期贷款利率向蔡**支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、蔡**支付晟元**公司垫付的租金、违约金、案件受理费、保全费合计456079.07元，并支付利息112712.45元（2008年12月9日计算至起诉之日，此后按银行同期贷款利率计算至生效判决确定的给付之日），限于判决生效之日起十日内付清。二、晟元**公司支付给蔡**钢管、扣件的折价赔偿款2858561.2元，并支付利息1083871.12元（2006年11月22日计算至起诉之日，此后按银行同期贷款利率计算至生效判决确定的给付之日），限于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回晟元**公司其他诉讼请求。四、驳回蔡**其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17366元，保全费5000元，合计22366元，由晟元**公司负担13280元，由蔡**负担9086元。反诉案件受理费80810元，由晟元**公司负担32316元，由蔡**负担48494元。

上诉人诉称

宣判后，晟**司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。一、原审判决认定本案工程需拆除的钢管、扣件数量错误。蔡**所提交的证据3《监理工程师通知单》以及证据7《通知》不能作为认定数量的依据。事实上，晟**司至今仍不清楚钢管、扣件的数量，晟**司所提交的证据4《证明》，已经可以证明本案工程拆除的钢管、扣件均已经由蔡**的弟弟蔡**组织人员运出，晟**司已经履行了移交协议约定的交付义务，无须再确认钢管、扣件数量。二、原审判决没有客观、全面的审核证据。1、针对蔡**提交的《监理工程师通知单》，晟**司已经提交由监理公司及其经办人签名盖章的《证明》加以反驳，该《证明》明确表明监理公司及其经办人未出具过该《监理工程师通知单》，而且该《监理工程师通知单》上仅有盖章而无经办人签名，从形式上分析，晟**司提交的《证明》更具有可信度。2、关于蔡**提交的证据7《通知》，晟**司从未出具过该《通知》。该《通知》上加盖的是项目部的技术专用章，由于通知的内容为钢管、扣件移交问题，显然不属于技术专用章的适用范围，而且也无项目部负责人的签名。通知的内容也不符合逻辑，钢管、扣件的拆除时间为2007年6月30日，而《通知》的出具时间为2007年5月15日，明显不合逻辑。3、蔡**提交的证据8《收条》，欲证明晟**司已经收回项目部技术专用章，2007年3月23日以后盖章都是公司行为。但事实上，技术专用章收回后不久又被蔡**借走，至今未归还，该事实可以从蔡**与杭州广**有限公司进行租费结算的结算单得到印证，该结算单上有该技术专用章和蔡**签名，故仅凭收条并不能确认技术专用章系由晟**司掌控。如果技术专用章由蔡**掌控，那《通知》的疑点均可以得到解释。三、原审判决违反法定程序，适用法律错误。综上，请求二审在查明事实的基础上依法改判，支持晟**司的一审全部诉讼请求，驳回蔡**的全部反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人蔡天山未提交书面答辩状，其口头辩称：一、晟**司上诉理由并没有针对其一审本诉请求的内容，故其要求二审改判支持其一审本诉请求的上诉请求，依据不足，不应支持。二、关于一审反诉部分，蔡天山所提交的证据3《监理工程师通知单》及证据7《通知》均属于书面证据，都是能够证明晟**司没有归还钢管及扣件的直接证据，而且内容相互印证，其中《通知》的技术专用章也是经过司法鉴定系真实的，晟**司没有提交有效的反驳证据，仅是在上诉中强调技术专用章被蔡天山借走至今未归还，但缺乏证据支持，晟**司的上诉理由应予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回晟**司的上诉，维持原判。

上诉人晟**司在二审中提交以下新的证据：1、2007年6月19日通知、2007年7月10日通知，欲证明案涉工程钢管于2007年7月10日才开始拆除。蔡**对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述通知均系晟**司单方出具，而且与蔡**无直接关联。本院经审查后认为蔡**的质证意见正确，对该组证据的证明效力，不予确认。2、会议纪要，欲证明只有模板和塔吊是由周虎年负责外运，而钢管、扣件是由蔡**自行清理外运。蔡**对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查后认为该会议纪要未体现其所要证明的相关内容，故对证明效力，不予确认。3、移交单，欲证明物料的移交需要各部门签字验收，而非项目部单方出具通知。蔡**对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案缺乏关联性。本院经审查后认为蔡**的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予确认。4、照片，欲证明蔡**封堵了地下室，导致晟**司无法拆除钢管的事实。蔡**对该证据的真实性无异议，但认为该照片的形成时间与本案缺乏关联性。本院经审查后仅对该证据的真实性予以确认。5、2007年6月12日限期拆除钢管通知，欲证明晟**司要求蔡**在2007年6月15日前拆除钢管以及2007年5月15日晟**司尚未将钢管移交给周虎年项目部拆除的事实。蔡**对该证据的真实性无异议，但认为无法证明2007年5月15日晟**司尚未将钢管移交给周虎年项目部拆除的事实。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。6、2007年6月19日函，欲证明蔡**不同意及时拆除地下室钢管的事实。蔡**对该证据的真实性无异议，但其认为该函件仅仅是蔡**建议晟**司如何拆除地下室钢管。本院经审查后认为该证据无法达到其证明目的，故对该证据的证明效力，不予确认。7、（2007）金**一初字第16号民事判决书，欲证明前述证据4、5、6已经被金华**民法院判决确认有效。蔡**对该证据无异议，本院予以确认。8、2007年7月2日《通知》，欲证明案涉工程的地下室钢管在2007年7月2日之前未被拆除的事实以及蔡**称钢管于2007年6月30日被拆除与事实不符。蔡**对该证据的真实性不予认可，认为业主与晟**司之间的函件，蔡**并不知情。本院经审查后认为蔡**的质证意见正确，对该证据的证明效力不予确认。9、证人陈**的证人证言，欲证明蔡**一审诉讼中提交的证据7《通知》上的技术专用章系蔡**将该章借走后私盖的。蔡**认为该证人系晟**司工作人员，与晟**司存在利害关系，且证言之间存在虚假陈述的问题。本院经审查后认为，陈**系晟**司工作人员，与晟**司之间存在利害关系，而且根据陈**的证言无法证明该《通知》系蔡**私盖的事实，故对该证人证言的证明效力，本院不予确认。10、证人周虎年的证人证言，欲证明蔡**存在阻挠钢管、扣件拆除的情形，而且钢管、扣件数量无法清点，原审依据《监理工程师通知单》认定钢管、扣件数量是错误的。蔡**认为周虎年原系晟**司项目经理，与晟**司存在利害关系，而且证言内容与周虎年认可的由蔡**原审中提交的证据6存在矛盾，亦与事实不符。本院经审查后认为周虎年的证言无法达到晟**司的证明目的，故对该证人证言的证明效力，不予确认。

被上诉人蔡**在二审期间未提交新的证据。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，关于晟**司上诉提出的要求改判支持其全部一审本诉诉讼请求的问题，因其上诉理由中并未涉及原审判决本诉部分，故本院认为晟**司的该上诉请求，依据不足，本院不予支持。针对原审判决的反诉部分，晟**司上诉认为原审诉讼过程中由蔡**提交的《监理工程师通知单》及《通知》不能作为本案的定案依据。就《监理工程师通知单》，本院经审查后认为，该通知单上所加盖的监理公司印章经鉴定系真实，仅凭监理公司在诉讼过程中提交的证明以及晟**司在上诉过程中提出的该通知单上未有工程师签名的瑕疵，尚不足以否定该《监理工程师通知单》的真实性以及证明效力，故对晟**司对该证据提出的异议，本院不予采纳。就《通知》，本院经审查后认为，关于钢管、扣件的数量，应属于施工技术资料范畴，故在该《通知》上加盖项目公司技术专用章，并不属于超范围使用印章。现晟**司对于该技术专用章的真实性并无异议，仅是认为蔡**存在偷盖的可能性，但根据晟**司证人陈**的证言及收条，晟**司于2007年3月23日已经将该技术专用章收回，之后蔡**若欲加盖该技术专用章均需在陈**在场并由其审核后才能加盖，而该《通知》的形成时间系2007年5月15日，同时该技术专用章的加盖时间经鉴定不应是2012年10月之后形成，故在晟**司无其他证据证明该技术专用章系蔡**偷盖的情况下，原审法院认定该证据的真实性以及证明效力，并无不当。关于晟**司提出的《通知》出具时间在先，钢管、扣件拆除时间在后，不符合常理的上诉理由，本院经审查后认为，在该《通知》的合法有效未被推翻的情况下，晟**司在钢管、扣件拆除前对数量进行确认亦非不可能，而且监理公司出具的《监理工程师通知单》对钢管、扣件数量亦进行了确认，故晟**司的该上诉理由，本院不予采纳。综合上述分析，原审法院将上述两份证据作为本案的定案依据，并据此判决，并无不当。至于晟**司提出的蔡**存在故意阻挠钢管、扣件拆除情形的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98176元，由晟元**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十一日