邱**与邵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邵**因与被上诉人邱**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2009）杭富民初字第1089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1、邱**并无施工资质证书。富阳市**村民委员会（以下简称东**委会）经批准在富春街道东山村建设农居点，东**委会、富阳市**经济合作社（以下简称东山经合社）与村民约定房屋建成后，村民向东**委会、东山经合社缴纳建房款并享有相应的房屋。涉案7号楼房屋分属于6户人家，邵**在该幢房屋的最西面。

2、2003年6月30日，邱**、邵**签订《东山村农居点7#楼建筑工程承包协议》一份，约定：1.按图施工，按图纸、实际面积及国家规范的方法计算出房子的造价为523元／m2，施工为包工包料（桩基**标办基数，如有增加，按增补减还的原则）；2.经协商室外三通一平、垫土归甲方（即邵**）、室内垫层（塘渣）归乙方（即邱**）承担。3.定价包括在523元以内的有铝合金门窗、内外墙涂料、英红瓦、SBS防水涂料。注：铝合金门窗图纸是塑钢，应做好不锈钢电控门及进户防盗门（不在图纸内）。4.在施工中图纸出现误差引起工程量增减，增补减退。（价格按预算价为准）。5.在施工期间的一切安全事故责任由乙方承担，甲方概不负责。6.乙方承担建筑税收、招标费、施工水电费、开工报告费等费用，其他费用归甲方承担。暂时由乙方垫资，待验收合格后向甲方结清。7.房屋全部完工验收合格，建筑手续齐全，并交付使用后，扣除房屋终身保修费100000元整，余款付清。100000元保修费按国家建筑规定的时间归还。

??????当天，邱**、邵**签订《东山村农居点7#楼建筑工程承包协议补充协议》一份，约定：一、本工程定价以施工图预算为依据，合同面积计算按施工图纸建筑面积4076m2计算，合同每平方米单价以承诺523元／m2包干，决算时增减工程量调整按国家现行有关规定定额计算，综合费率优惠10%。二、工程款付款方式：1、基础完成时付600000元；2、每层结顶付150000元；3、粉刷完工付200000元；4、工程竣工验收合格后三个月内付清工程款。三、户主如不能及时按施工进度支付工程款时，施工单位有权在延期一星期后，以出售欠款户主房屋所得房款作为工程款，出售房屋单价按550元／m2价计。四、工程主材供应：钢材：杭钢、永钢；水泥：登城、大青。五、施工工期：自±0.000以上开始，总施工有效工作日为一年内完工。六、正本合同未注明的以本协议为准。

后邱**、邵**签订《7#楼建造事宜附加协议》一份，载明：因目前市场紧要材料上涨较快，对本幢楼建造有关事宜协商如下：一、对于本幢房屋建造，一切材料由质检有关部门质检为证。二、在建造过程中，钢筋在3000元／吨、水泥320元／吨，如上涨基础超出以上价格，按比例推算结账到户。

3、2003年9月24日，东**委会向富阳**有限公司（以下简称城乡建筑公司）发出《建设工程中标通知书》，载明：工程名称7号楼；建设单位东**委会；建筑面积4000m2，建设地点：高桥工业园区丰收路；结构特征框架六层＋跃层；工程中标价243.65万元，工期200日历天；承包方式：包工包料；项目经理：项炎军；质检员郑**；施工员袁**；安全员郑**。

4、2003年10月7日，东**委会与城乡建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将7号楼以2436500元的价格发包给城乡建筑公司建造，合同工期为2003年11月15日至2004年6月25日。但在操作过程中，7号楼实际由邱**施工，邱**又与7号楼的权利所有人即包括邵**在内的六户农户签订建筑工程承包协议和补充协议，城乡建筑公司于2003年10月20日向东**委会承诺，工程款的支付按六户农户签订的建筑工程承包协议和补充协议由具体建房户负担执行，与东**委会无关。

5、2003年12月23日，东**委会、富阳市**限公司、富阳工**有限公司对涉案房屋的图纸进行会审，提出：1、屋面露台花瓶栏杆高度净高不小于1200mm；2、基础承台赴垫层下增加150mm厚片石垫层；3、屋面北露台部位原檐沟取消，南露台檐沟改为现浇平板，外侧栏杆为花瓶栏杆，具体做法参照6#楼；4、建施8／15：（12）轴北露台原120砖墙改为240砖墙；阁楼层分户墙均为240砖墙；（3）、（4）、（8）、（9）（13）、（14）轴原240砖墙改为120砖墙；（16）轴东侧做法与（1）轴西侧做法相对应；5、结施12／13：南露台部位天沟改为平板，板配筋参照下层板配筋做法，相应梁*挑参照下层梁挑出尺寸，露台外挑部位梁均改为240×400，挑梁配筋参照下层挑梁配筋；7、所有厨房、卫生间洁具取消。

该房屋实际于2003年12月开工建设，2004年年底前主体工程完工。

6、2006年1月13日，东**委会出具《富阳市房屋建筑工程竣工验收报告》，载明：单位工程名称为7号楼工程，建筑面积4000m2结构类型框架，层数六层，开工时间2003年12月28日，在“工程概况”栏中记载了“工程在实施过程中顶层坡屋面板局部存在蜂窝、夹渣现象，已按修理方案整改并符合要求，阳台栏板存在板厚对偏和个别配筋不符（翻口处），全部按要求返工重做后符合要求”，在“竣工验收的内容栏内”，记载了工程参与各方认真履行了合同和法律法规强制性标准条文，验收小组人员认真审阅参与各方的工程档案，实地查验了工程质量均符合设计及规范规定，工程使用功能试验检测满足要求，施工、勘察、设计、监理等各方主体质量验收的结论均为合格。邱**作为城乡建筑公司的工程负责人参与了该验收工作。

7、2008年12月16日，邱**向法院提起诉讼，要求东**委会、东山经合社支付垫付款106696元。案经原审法院审理，原审法院于2008年5月11日作出（2009）杭富民初字第38号民事判决：1、东**委会、东山经合社支付邱**教育专用费用40000元、质监费和附工费6696元，合计46696元，于判决生效之日起十日内付清；2、驳回邱**的其他诉讼请求。邱**不服该判决，向杭州**民法院提起上诉。2012年9月17日，邱**提出撤回上诉申请。2012年9月19日，杭**院作出（2009）浙杭民终字第1301号民事裁定，准予邱**撤回上诉。

8、为涉案工程，邵**于2004年4月28日向村委会交纳135000元工程款。2006年5月12日，邱**出具收条一份，确认收到邵**工程款合计163000元。

9、庭审中，邵**称其于2009年9月入住涉案房屋。邱立成则称邵**早已于2006年通过撬门方式进入，并将涉案房屋出租给民工居住。

10、根据邵**的申请，原审法院委招杭州永**限公司对7号楼西面属邵**的住房2004年7月至2009年8月止的租金价值进行评估。2013年1月31日，该评估机构出具《资产评估报告书》载明：……八、……经评估，委托评估的7号楼西面属邵**的住房自2004年7月至2009年8月止的租金价值124200元。九、特别说明事项：1、7号楼西面邵**的住房是按普通住宅套房格局建造的，为六层楼房，其中第六层上加阁楼。邵**的住房在该农居点内（不临街、路）。其中一层现用作开办幼儿园，2-6层尚未进行内部装修……。为评估，邵**花去评估费2500元。

10、根据邱**的申请，原审法院委托浙江科**限公司（以下简称科**司）对“7号楼*侧邵**住房、西侧徐**住房进行面积测定，并就钢材、水泥价格进行鉴定”。科**司于2013年7月出具《司法鉴定报告书》，载明：……3.1、建筑面积测定结果：依据国**设部颁发的“建设工程建筑面积计算规则”，计算结果：7号楼*：邵**住房的建筑面积为697.17m2；西：徐**住房的建筑面积为697.17m2。3.2、关于涉案项目钢筋、水泥价格：7号楼施工期为2004年1月至2005年12月。经查施工期“杭州市造价信息富阳市信息价”：圆钢（综合）价格为每吨3722.83元；螺纹钢（综合）价格为每吨3620元；水泥（综合）32.5级价格为每吨299.79元。3.3、邵**、徐**东、西幢分别应付工程价款：为便于法庭审理，按查核建筑面积及承包协议约定的每平方米包干造价，扣除未按图完成遗留事项价款，邵**、徐**两住户各需支付工程款362118元。未考虑钢筋涨价因素（因只有邵**签名协议，未见徐**签名单子），故另由法庭审理确认。四、需说明事项：4.1、根据承包协议，7号楼合同结算造价采用每平方包干方式，定价每平方523元。包括：铝合金门窗、内外墙涂料、英红瓦、SBS防水涂料和不锈钢电控门、进户防盗门等。经现场实地侧看，不锈钢电控门实际未做（7号楼有3个单元门洞），因一个电控门两户共用，每户计扣除3200元／幢×0.5u003d1600元。另外，屋面钢筋网面细石砼未做，每户计扣除5412元÷6u003d902元。4.2、查鉴材中有一张部分用户签名（邵**在内、徐**未签）的“7#楼建造事宜附加协议”，内容为“如钢筋、水泥上涨超出钢筋3000元／吨、水泥320元／吨，按比例推算结账到户”。经查，施工期间钢筋上涨，超过3000元／吨，水泥未突破320元／吨。查核结果，若按附加协议执行，东、西两户每户各尚需在362118元基础上增钢筋价差24483元。提请法庭审理后定。为鉴定，邱**共支付鉴定费4000元。

对该司法鉴定报告书，邱**认为：7号楼工程于2004年开工并进场试打桩，当年年底主体工程结束，钢筋及水泥已全部用于打桩和基础、当时水泥价格在400-500元之间，共打了120个桩，用去水泥三、四百吨左右，一共打了120个桩，而鉴定报告称工程直到2005年完工，因此该调差意见不妥，要求据实调整。

被上诉人辩称

就邱**提出的异议内容，原审法院致函科**司，要求其就：1.部分工程内容主要指桩基及其他基础工程末予以计算工程量；2.工程施工前后确实为两年，但从桩基工程到主体完成仅一年时间，对所用到的钢筋、水泥，不能按照两年计算；3.钢筋、水泥的用量也未按实进行全部计算，水泥曾达到450元／吨，超出双方约定的320元／吨等问题作出书面答复。

后**公司提交了《对邱**关于“东山村7号楼鉴定报告中异议事项”的回复》，载明：关于第1点，桩*及其他基础计算工程量，拟不属本案鉴定委托要求，①（2013）富法委鉴字第23号司法鉴定委托书所示鉴定要求“进行面积测定及钢筋、水泥价格进行鉴定”；②查阅乙方邱**与甲方徐**、邵**等住户2002年7月10日、20ω03年6月30日分别所签“工程承包协议”及“补充协议”，其中约定的结算计价方式在协议中为“房子的造价为每平方米523元”；在补充协议中重申“合同每平方米单价以承诺的523元包干”，均未释明桩*及其他基础工程量与包干价每平方米523元之间的关联还是不关联；因此，若要在包干造价外增加桩*及其他基础工程量相应造价，还需要提供甲方、乙方签字认可的协议资料及施工资料；关于第2点钢筋、水泥价格，①查阅鉴材，双方当事人间仅协议“在建过程中，钢筋在每吨3000元、水泥在每吨320元，如上涨超出以上价格，按比例结算结账到户”，再无其他关于实际采购价如何确认的签证；遵循“无约定从计价规则”的原则，“钢筋、水泥”供应价只能采用通常计价依据的“施工期富阳信息平均”；②从鉴定报告附件资料“富阳市东山农居点7#楼竣工验收报告”所记录日期显示，该项目开工日期2003年12月28日，竣工验收日期2006年1月13日；据此，鉴定以2004年1月至2005年12月作为施工期，并据此查核信息平均价，在专业层面并无不当；①若法庭采信邱**关于钢筋、水泥全部集中在2004年内使用的主张；则据此测算的钢筋、水泥差价调整为：圆钢（2004年1月至12）信息平均价为3882元／吨；螺纹钢（2004年1月至12月）信息平均价为3765.50元／吨；32.5级水泥（2004年1月至12月）信息平均价为343.33元／吨；其中：圆钢耗用量为6.9019吨，如果按2004年1月至2005年12月期间的平均信息价计算，圆钢价格为3722.83元／吨，需补差价4989元，如果按2004年1月至2004年12月的信息平均价计算，圆钢价格为3882元／吨，需补差价6087元；螺纹钢用量为34.4421吨，如果按2004年1月至2005年12月期间的平均信息价计算，螺纹钢价格为3620元／吨，需补差价19494元，如果按2004年1月至2004年12月期间的平均信息价计算为3765.50元／吨，需补差价24069元；水泥用量为91吨，2004年1月至2005年12月期间的信息价平均价格低于320元／吨，无需调差，如果按2004年1月至2004年12月的平均信息价计算为343.33元／吨，需补差2123元。

2009年6月29日，邱**向原审法院提起诉讼，请求：判令邵**支付工程款231248元，并赔偿银行同期贷款利率损失50000元。后，邱**要求将利息损失的诉讼请求调整为自2006年1月13日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息损失。审理中，邵**提出反诉，请求：判令邱**赔偿延误工期引起的租金损失116000元。后，邵**将租金损失变更为124200元，并增加要求赔偿自2005年7月1日起根据各年度租金的不同金额，按银行同期贷款利率的标准计算至该租金付清之日止的利息损失。

原审法院认为：双方所签订的承包协议及补充协议，因邱**缺乏相应的资质，应认定为无效；但鉴于相应的工程经验收已合格，且邵**也已投入使用，故邱**要求邵**按约支付工程款的请求，予以支持。涉案工程邱**、邵**签约时间虽在2003年6月30日，并约定工期一年，但工程实际于2003年12月开工、涉案房屋主体工程于2004年年底前完成的事实，有2003年12月23日的会议记录表证明双方对涉案房屋图纸进行会审、经加盖村委会印章的开工报告以及竣工验收报告、监理报告等可以证明，邵**辩称工期应自2003年6月30日即开始起算等，理由不能成立，不予采信。对涉案工程的工程款，按科**司确定的建筑面积697.17m2并以双方约定的523元／m2计算，再扣除未做的电控门1600元及屋面钢筋网面细石砼902元，为362118元；对此，邵**不持异议，邱**虽对该造价审核内容持有异议，但在科**司作出书面回复后，对该部分已不再有异议，故据此予以确认；至于钢材及水泥差价调差部分，从邱**举证的内容看，涉案工程主体部分已于2004年年底前即完成，而钢材用于主体部分，因此应按科**司回复意见进行计算；对水泥调差部分，邵**所持异议理由成立，即在主体完成之后，尚需对涉案工程进行粉刷，而在粉刷过程中，需要用到水泥，现邱**仍未能举证证明所有工程均于2004年底前完成，也未举证证明2004年和2005年两个年度中水泥的具体用量，故应按科**司鉴定报告的内容进行确认，即钢材应增加补差30166元，而水泥不应调差；故应支付给邱**的工程款应确定为392284元（362118＋30166）。至于鉴定费，为本次确定涉案工程量所支出，酌情确定由双方各半承担。邵**直接支付给邱**的工程款为163000元，邱**在起诉时称已收到263000元，故邵**实际已支付给邱**的工程款可据此确认，邵**虽另有款项交付给村委会，但其作为所在村村民，其有能力通过村委会提供转付凭证而未举证，应承担举证不能的后果；综上，邵**尚应支付给邱**的工程款为129284元（即392284－263000）。关于付款的时间，双方在承包协议和补充协议中对各节点应付的款项及保修费金额及支付作了约定，但由于邱**未能举证证明各节点具体完成以及双方均未举证证明邵**投入使用的具体时间及保修费分阶段支付的时间，考虑到建筑法律法规对除地基基础及主体工程之外的保修期所规定的最长时间为5年，故本案中可确定为通过竣工验收之后的5年，即2011年1月13日；此后邵**仍未支付即应向邱**支付相应的利息损失，邱**要求支付此前利息损失以及按四倍计算的请求，不予支持。根据约定，如户主不能按工程进度按时付清房款，作为施工方的邱**有权以550元／m2的价格卖房，说明在未付清工程款的情况下，邱**有权不交房，从邱**举证情况看，邵**未按约付清工程款的事实存在；此外，双方均确认邵**通过砸门入住使用涉案房屋，现没有证据证明实际开始入住的时间，故邵**要求邱**赔偿租金损失的请求，不予支持；至于评估费，也不予支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、邵**支付邱**工程款129284元，于判决生效之日起十日内履行。二、邵**支付邱**自2011年1月14日起至工程款付清之日止的利息损失（以129284元为基础，按银行同期同类贷款利率计算），该利息损失随前述工程款一并结算支付。三、鉴定费4000元，由邱**、邵**各半负担，邵**应承担的2000元，限在判决生效之日起十日内支付给邱**。四、驳回邱**的其他诉讼请求。五、驳回邵**的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5519元，由邱**负担2359元，邵**负担3160元。反诉案件受理费1820元，由邵**负担。

宣判后，邵**不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、邱**工期延误事实存在，且邱**明确认可。本案中，双方于2003年6月30日签订承包协议，约定工期一年，但是直到2009年8月份，超过工期达5年以上，由此造成上诉人租金损失，故钢筋等材料价差的责任应由邱**承担。二、上诉人实际已经支付的工程款为298000元，邱**是自认的。一审法院按邱**后来确认的263000元认定，明显属于认定事实错误。三、本案所涉工程未经竣工验收，邱**不能主张工程款。村委的验收是无效的，一审判决的认定属于认定事实错误。而且邱**至今不能提交竣工报告证明房子已通过竣工验收，因此无权向上诉人主张工程款余款。另外，“根据约定，如户主不能按工程进度按时付清房款，作为施工方的邱**有权以550元／m2的价格卖房”的条款，是无效条款。一审法院据此认为，说明在未付清工程款的情况下，邱**有权不交房，明显属于适用法律错误。四、邱**至今未能提交相应的工程发票导致上诉人不能办理产权证，给上诉人造成的损失巨大。五、上诉人的房租损失客观存在。一审法院认为上诉人不能举证证明实际入住时间，故没有支持上诉人要求邱**赔偿租金损失的请求属于认定事实错误。因为即使如邱**认为上诉人于2006年撬门入住，那么房租损失的也是存在的。因为按约定2004年6月30日就应当完工。综上，一审判决认定事实不当，适用法律错误。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用，由邱**承担。

被上诉人邱**辩称：一、施工期限。合同签订后办理开工手续花了6个月时间，最终于2003年12月28日才准予开工的。二、邵**未按约定支付进度款，被上诉人是垫资建房的，故其要求赔偿租金没有理由。三、工程款。被上诉人实际收到26.3万元，分多次收的，异议金额3.5万元都推到被上诉人头上是不符事实的。四、竣工验收报告，工程是2006年1月13日经验收合格的。邵**不提供工程验收报告的目的是不交工程款。五、邵**未支付工程款违反协议，根据协议约定被上诉人可以550元每平方米另行出售案涉房屋的，考虑到邵**经济困难，被上诉人才未另行出售的。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人邵**、被上诉人邱**在二审期间均未提交新的证据。

本院查明

根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，原审法院根据开工报告、竣工验收报告等证据，结合举证责任的分配原则，对涉案工程的开、竣工时间及已付工程款数额所作出的认定，符合证据所反映出的客观情况，故本院对邵**针对事实认定提出的上诉理由，不予支持。而对于延期交付房屋租金损失问题。本案中，邱**确实未能在合同约定的期限内将房屋通过竣工验收，但邵**在工程施工期间也存在未按《东山村农居点7#楼建筑工程承包协议补充协议》的约定支付工程进度款的情形，且邵**系通过砸门入住的方式使用涉案房屋，而其作为反诉原告又未能提交充足有效的证据证明其实际入住的时间，原审法院考虑上述因素对邵**要求邱**赔偿租金损失的请求不予支持，并无不当，故本院对邵**的该上诉理由，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5519元，由上诉人邵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日